ISSN 0798 1015

Vol. 40 (Nº 7) Año 2019. Pág. 5

Menores youtubers en el ecosistema publicitario de los juguetes: límites normativos

Youtuber minors in the advertising ecosystem of toys: normative limits

MARTÍNEZ PASTOR, Esther 1

Recibido: 19/10/2018 • Aprobado: 25/01/2019 • Publicado 04/03/2019

Contenido

1. Introducción

2. Aproximación al concepto del menor

3. Mercado publicitario y proceso de consumo de los menores en YouTube

4. Límites normativos y sujetos que participan del ecosistema publicitario de juguetes en YouTube

5. Conclusiones

Referencias bibliográficas

1. Introducción

Actualmente los menores son una parte muy activa en las redes sociales. Son creadores de contenidos en canales de YouTube llegando a ser, en ocasiones, influencers y, a un mismo tiempo, son consumidores y usuarios de los contenidos creados por otros menores. Éstos utilizan estos medios para mostrar a los demás alguna habilidad o curiosidad que saben hacer o, simplemente, se comunican con otros menores (Lange, 2014). Ante esta realidad, las marcas han empezado a interesarse por estos canales alternativos a los tradicionales gestionados por menores y por la empatía, confianza o supuesta amistad que provoca en otros niños. Las marcas contactan con estos menores influencers para ofrecerles sus productos con la finalidad de que los mencionen en sus canales, sean su imagen de marca o utilicen sus productos que, en algunas ocasiones, se perfeccionan en contratos entre la marca y los tutores o padres del menor para publicitar productos o marcas. En particular, las marcas de juguetes contactan con los padres de los menores para promocionar sus productos en los canales de Youtube de sus hijos.

Nuestro interés se centra en conocer qué límites jurídicos y éticos tienen tanto los menores creadores de contenidos como los usuarios consumidores de esos contenidos, y por extensión sus padres, así como, las responsabilidades que tienen marcas de juguetes y otros sujetos que promueven los mensajes comerciales.

Partiremos de qué es un menor desde un punto de vista legal, seguidamente, abordaremos los estudios relativos al consumo y creación de contenido de menores en las redes sociales, específicamente en YouTube, y finalmente analizaremos el marco normativo en nuestro país respecto al ecosistema publicitario de creadores de contenidos, consumidores y marcas en torno al sector juguetero.

En el contexto español un menor es aquel que tiene menos de 18 años (Constitución española). Sin embargo, hay una dispersión jurídica que establece determinadas edades en relación con la capacidad de obrar, por ejemplo a partir de los 16 años los menores pueden colgar sus imágenes en Internet o dar el consentimiento para el tratamiento de sus datos y excepcionalmente a partir de los 13 años se presume que los menores tienen capacidad suficiente para utilizar las redes sociales (Paniza Fullana, 2009;  Reglamento General de Protección de Datos, artículo 8; la Ley Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, artículo 13). Por otra parte, nuestra normativa dispone que a partir de los 12 años un menor tiene una cierta madurez. Sin embargo, este concepto es un tanto indeterminado puesto que la madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar la situación tratada. La madurez se utiliza para medir el grado de autonomía de los menores pero es un criterio un tanto subjetivo, además de ser meramente orientativo “porque ni todos los menores tienen la misma madurez, ni todos los actos de intromisión en los derechos a la intimidad y a la imagen tienen el mismo alcance” (Santos Morón, 2011 y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Este baile de edades deja patente la dispersión presente en la legislación para capacitar a los menores en determinadas cuestiones. Pero la cuestión es hasta qué punto un menor o sus padres conocen las consecuencias y riesgos que conlleva la publicación de sus imágenes, de sus datos en redes sociales o inclusos sus comentarios a otros cuando la ley les exige una responsabilidad penal a partir de 14 años (artículo 1.1. de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). Lo que indica que los menores de más de 14 son responsables penalmente y, en última instancia, los padres o tutores son responsable en el ámbito civil de los actos realizados por los menores, es decir, económicamente (artículo 1903 del Código Civil). Aunque un menor tenga la capacidad de obrar los padres deben velar por la protección de sus derechos.

Hay Códigos como el Código de autorregulación de la publicidad infantil de juguetes (2015) que expresa dos tramos diferentes de edades: hasta 7 años y de 7 a 14 años. Mientras que el Código ético de confianza online especifica que un menor es “toda persona física que no haya alcanzado la mayoría de edad legal (18 años)” y que un niño es “toda persona física menor de catorce años”.

Se entiende que un niño es un menor de 14 años en términos generales y este será nuestro target objeto de estudio.

La mayoría de los estudios que tratan sobre menores y redes sociales en los contenidos publicitarios  se llevan a cabo a partir de menores de 13 años, que es la edad a partir de la cual pueden crearse cuentas en redes sociales (Ramos Serrano y Herrero-Díaz, 2016). De hecho a partir de esta edad es cuando el menor tiene una cierta capacidad de obrar por su madurez. Sin embargo, son escasos los estudios relativos a los menores de 13 años tanto como creadores de contenidos y como usuarios de los mismos (IAB, 2018; McRoberts, Bonsignore, Peyton y Yarosh, 2016; Yarosh, Bonsignore, McRoberts y Peyton, 2016).

Cada vez es más creciente la aparición de menores de 14 años que tienen canales de YouTube, este es el caso de Evan Snyder, más conocido en YouTube como EvanTubeHD. Este niño, comenzó en 2011, con 8 años, mostrando juguetes, y actualmente se ha convertido en todo un profesional con cuatro millones de seguidores. Tiene tres canales y trabaja con la Maker Studios de Disney, y realiza acuerdos con numerosas marcas comerciales como Toys 'R' Us, y se estima que anualmente gana un millón de dólares (VV. AA, 2015; Ramos Serrano y Herrero-Díaz, 2016). Aunque no es el único, porque en España han aparecido numerosos canales de menores que alcanzan más de 1000 reproducciones, como el canal de los Juguetes de Aranxa, Crazy Hacks o Mikel Tube, entre otros (Social Blade, 2017) número a partir del cual YouTube les permite insertar publicidad. Por otra parte, la investigación de DEFY Media Información en su informe Acumen (2016) muestra que los mejores predictores de tendencias son los propios adolescentes entre 13 a 24 años. De hecho, el Interactive Advertising Bureau (IAB, 2016b), indica que a partir de los 16 años los que influyen en el proceso de decisión de compra son los amigos y familiares, seguidos de los comentarios en los foros o blogs y, en tercer lugar, se guían por las redes sociales de otros jóvenes. Ramos Serrano y Herrero-Díaz (2016) sostienen que los más jóvenes cada vez están arrebatando a los adultos su poder prescriptivo y sus recomendaciones por la opinión de sus amigos frente a la de  sus padres. Esto indica que los menores están cada vez más influenciados para realizar sus compras por otros menores. A partir de los 16 años el estudio del IAB (IAB, 2016a) identifica que las redes sociales más conocidas son Facebook, seguidas de WhatsApp, Twitter y YouTube;  siendo las mejor valoradas WhatsApp y YouTube, y las preferidas WhatsApp, Facebook y YouTube  (IAB, Estudio Redes Sociales: 2016d).

Por otra parte, los menores de 14 años acceden y utilizan Internet desde cualquier dispositivo, como lo indican los trabajos de Livingstone, Mascheroni y Staksrud (2015); Garmendia, Jiménez, Casado y Mascheroni (2016), la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (2017) y Ofcom (2016). El estudio que mejor detalla el consumo de contenido en YouTube de los menores de 14 años es el ofrecido por Ofcom (2016) realizado en Inglaterra. En España no hay datos respecto al consumo de los menores de esta edad por ello nos remitimos a este estudio para poder tener un orientación del mercado. En esta investigación de Ofcom se indica que los menores consumen los contenidos de esta plataforma desde la propia site o desde su app, siendo el consumo medio un 37% entre niños de 3 a 4 años, un 54% entre menores de 5 a 7 años y un 73% entre niños de 8 a 11 años. Los contenidos preferidos por estos menores en YouTube varía según la edad. Los niños de 3 a 7 años suelen ver programas de televisión, películas, dibujos animados, mini películas, animaciones o canciones mientras que estos gusto cambian de acuerdo con su crecimiento y paulatinamente consumen videos musicales, divertidos, de bromas, así como, contenido generado por YouTubers. En cuanto al consumo de contenidos creados por YouTubers en Reino Unido, un 7% los menores de 3 a 4 años acceden a influencers  en YouTube; un 13% de los menores de 5 a 7 y un 36% entre niños de 8 a 11 años (Ofcom, 2016). Mientras que solo un 4% de los menores entre 5 y 15 años generan contenidos en YouTubers (Ofcom, 2016).

Ante esta realidad las marcas han empezado a interesarse por estos canales alternativos a los tradicionales gestionados por menores y apuestan por la empatía, confianza o supuesta amistad que provocan en otros niños. Las marcas invierten cada vez más en los influencers  digitales para promocionar sus productos y marcas (Smith, 2014; Smith, Fischer y Yongjian: 2012). En España los estudios sobre la inversión en influencers son escasos y solo el “Estudio anual de redes sociales” del IAB (2016) indica que un 85% de los encuestados declara que sigue a influencers  a través de redes sociales, siendo la gran mayoría mujeres (IAB, 2016). Pero no se indican datos de inversión en general y mucho menos relativos a los menores. Desde la Asociación Española de Fabricantes de Juguetes, el AIB España y Autocontrol de la Publicidad nos indican que hay una falta de datos de publicidad digital y menores. Infoadex expresa que la publicidad digital dirigida a niños representa un 3%. Estos datos claramente indican que hay un nicho de mercado para las marcas de juguetes, aunque es muy complejo definir exactamente el mercado de los menores. Respecto al desorden normativo que impera en esta plataforma son escasos los estudio y algunos investigadores como Craig y Stuart (2017); Martínez Pastor, Serrano, Vizcaíno y Nicolás. (2017), Martínez (2017), Wa  (2016), McLaughlin (2013), Staksrud (2013), Lievens (2010) y Lievens, Dumortier y Ryan, (2006) se centran de forma general en la necesidad de diferenciar contenidos de entretenimiento de los publicitarios y otros trabajos se interesan en la intimidad de los menores (Livingstone y Bulger, 2014; Livingstone y Third, 2017).

Es innegable según Lange (2014) que Youtube es uno de los medios de expresión y de entretenimiento en el que los menores desarrollan numerosas competencias donde algunos las comercializan y otros no (2014:18). Incluso Lange (2014) afirma que es las redes sociales son la “home mode”, es decir, un modo de inicio, pre-profesional y  amateur por parte de estos menores creadores de contenidos. De hecho, los menores desarrollan habilidades como operador de cámara, redactor de textos de vídeo, actuación, editor y productor de vídeo (Large, 2014:131). Por su parte, Westenberg (2016) sostiene que el engagement que se crea entre los menores YouTubers y los consumidores de sus contenidos se debe principalmente a los valores de honestidad y transparencia y confianza que los usuarios otorgan a los YouTubers. Los usuarios tienen más en cuenta las opiniones de sus YouTubers que la de cualquier marca (Global Web Index, 2014; Large, 2014) y sus consecuencias genera un enorme eWOM entre sus pares (Global Web Index, 2014; Large, 2014). Aunque el menor se construye como un "cyberflâneur" (Marsh, 2015) como un usuario que pasea por la red disfrutando de los contenidos de entretenimiento y no necesariamente para consumirlo, está expuesto a ser seducido o convencido por sus influencers en sus posteriores procesos de compra.

Estas cualidades influyen directamente en los adolescentes y a menudo quieren comprar por imitación productos que mencionan los YouTubers en sus canales. Un menor anónimo y, en principio, aficionado tiene la misma o más poder de decisión en la acción de compra que una campaña publicitaria (Ramos Serrano y Herrero-Díaz, 2016).  Por este motivo, cada vez más marcas se interesan en conocer los influencers de menores para contactar con ellos y que mencionen sus marcas y productos entre sus fans. De hecho, los menores tienen una percepción positiva de la publicidad asociada con sus Youtubers. La literatura diferencia entre YouTubers estandars y especiales. Los primeros tienen la intención de compartir sus contenidos entre amigos y familiares mientras que los segundos su intención es conseguir fans, suscriptores y comentarios para generar su comunidad (Ramos Serrano y Herrero-Díaz, 2016).

El Informe Acumen (2016) afirma que los menores consideran diferentes los anuncio en medios digitales que en televisión. Mientras que en televisión los anuncios les interrumpen en su entretenimiento, en el medio digital los justifican y consideran que estos espacios publicitarios son inspiradores y necesarios para que sus YouTubers puedan ganarse la vida. El tipo de formato publicitarios que los menores prefieren son los mensajes de entretenimiento con gran carga de emoción, sorpresa e interactivo (Ipsos/Google (2012). De hecho los formatos  más utilizados por los YouTubers y aceptados por los menores son: la subscripción, el unboking, el patrocinio, el promomoted content, links de afiliación, links “ver más” y prueba de productos (Craig y Stuart, 2017; Ramos Serrano y Herrero-Díaz, 2016, VV. AA., 2015, Wa, 2016; IAB, 2015). La subscripción tiene como finalidad que los menores sean parte del canal y obtener seguidores; el unboking consiste en desempaquetar un juguete  y contar lo que contiene a los demás; el patrocinio es que una marca patrocina un vídeo; el promomoted content es la publicación de contenidos en los que aparezca la marca, a cambio de una remuneración; los link de afiliados son los que aparece los enlaces donde puedes ver y adquirir los productos mostrados en el vídeo; el links “ver más” es para ver todo lo que contiene la caja que se ha visto en el vídeo y; la prueba de productos son los vídeos en donde se utilizan y muestran los productos que han sido regalados por las marcas. La mayoría de los vídeos en España de los menores y juguetes hacen uso de los unboking y prueba de producto en donde se puede apreciar todas las características de los juguetes amenizado a veces por historias de fantasía que recrean los menores con sus padres o con otros niños (Martínez, 2017).

Ante este panorama encontramos varios sujetos del ecosistema publicitario: los menores creadores de contenidos, los menores que consumen estos y las marcas que contactan con los menores para utilizar sus canales como plataformas publicitarias. Cada uno tiene diferentes derechos y obligaciones que a continuación se abordarán, así como, diferentes organismos públicos y privados a favor de los menores manifiestan su opinión al respecto. Y aunque la mayoría de los estudios analizados tratan del comportamiento de los menores de más de 14 años, en este trabajo nos centraremos en los menores de 14 años y en el sector juguetero.

Se abordará la preocupación legal de los menores en YouTube desde una perspectiva nacional desde la regulación y de la autorregulación en el sector de los juguetes. No hay una regulación específica para los menores creadores de contenidos en esta red social sino que se debe aplicar la vigente normativa. Se analizarán los principales sujetos del ecosistema publicitario: los menores como consumidores, los menores como creadores de contenidos, las marcas, la plataforma YouTube y las agencias de influencers.

4.1.Los menores como consumidores de contenidos de juguetes

La protección de los menores como consumidores de contenidos es una realidad que se quiere salvaguardar tanto en nuestro país como en todo el territorio europeo.  La Unión Europea promulgó la Directiva 2010/13/UE de servicios de comunicación audiovisual y la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales y la legislación española con la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) (revisada en 2014) y Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA). Todas ellas, disponen de prohibiciones de la publicidad en términos generales y valores prohibidos en los mensajes publicitarios, y por extensión, en la de juguetes cualquiera sea el medio y formato y los productos (Martínez, Gaona y Nicolás, 2017). De un lado, se prohíbe la publicidad encubierta, es decir, aquella que no diferencia entre contenidos de entretenimiento y publicidad y aquella que no indica claramente qué es de naturaleza comercial. De otro lado, se prohíben los valores que promuevan cualquier discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad; la violencia o integridad psíquica o física de los menores; la superstición; la incitación al consumo o a prescriptores; fomenten la violencia o integridad psíquica o física de los menores; fomenten una inadecuada salubridad; evitar creación de estereotipos y creación de status, expectativas o  muestren a los menores en situaciones de peligro. Los productos prohibidos para publicitarse a menores son las bebidas alcohólicas, el tabaco, los productos medicinales  específicos y los tratamientos médicos. Esto deja claro la prohibición de hacerse publicidad encubierta en los vídeos de los menores YouTubers en los que se debe indicar claramente y de forma expresa si se hace mención a alguna marca o producto, así como, no se pueden ensalzar valores que puedan perjudicar a un menor por su vulnerabilidad .

El organismo de autorregulación de la Unión Europea la European Advertising Standards (EASA) elaboró el Código consolidado de Prácticas Publicitaria y mercadotecnia de la ICC (2011) en el que se indicaba de forma genérica que todos los contenidos dirigidos a menores deben ser claramente identificados para los menores de 12 años en medios digital por su inexperiencia y credulidad. De forma más concreta el IAB en España han elaborado unas Guías en las que se sugiere cómo se deben llevar a cabo una correcta publicidad realizada por los creadores de contenidos.  En esta línea el IAB en nuestro país publicó la Guía “legal de menores y publicidad” que trata de poner en advertencia la vulnerabilidad de los menores y su protección en la red. Mientras que en la “Guía Legal: Marketing e infuencers” el IAB indica expresamente que “el consumidor (y los receptores de estas acciones) debe quedar claramente informado de que está ante publicidad y no ante otro tipo de contenido no publicitario. Si el público es mayor de edad y conoce el sector no es necesario que aparezca la palabra “publicidad”, ni que deba mencionarse en cada imagen, sino que el receptor debe tener la información suficiente para saber que, efectivamente, se encuentra ante publicidad”. Más explícito es el IAB en su Guía de “Legal para el Branded Content y figuras publicitarias afines” (2015) que dice que “su edad les sitúa en una situación de vulnerabilidad a la hora de confundir entre contenidos publicitarios y no publicitarios, por lo que identificar claramente los primeros es aquí más importante que en ningún caso”. Aunque haya esta clara la diferencia entre adultos y menores llama la atención que sea más laxo que la EASA y el IAB permita a los influencers no expresar ni identificar la publicidad si su público es especializado y no son menores. Aunque la preocupación por los menores en las redes sociales es creciente y actualmente el IAB está trabajando una guía de buenas prácticas de los influencers menores para el mercado publicitario.

En cuanto a los códigos de autorregulación de los menores y los juguetes se encuentran las iniciativas europeas del International Council of Toy Industries (ICTY), la Cámara Internacional de Comercio (ICC) y en España el Código de Autorregulación de la Publicidad de Juguetes (2011) que se centran en la publicidad de juguetes y en la protección de los menores en cuanto a sus mensajes publicitarios (Martínez, Gaona y Nicolás, 2017; y Gunter, Oates, Blades, 2005). Al igual que en la ley anteriormente descritas, las normas de autorregulación se centran en los valores, los productos prohibidos y en la regulación específica de juguetes. En primer lugar,  la publicidad debe identificarse claramente para que los menores que consuman contenidos en YouTube sepan que es publicidad, así como, separar estos bloques de los contenidos de entretenimiento. La identificación con letras deben ser legible e inteligible. No se permiten realizar telepromociones de juguetes con ocasión de programas dirigidos a menores de hasta 14 años y se prohíbe el emplazamiento de producto en la programación infantil (LGCA). En cuanto a los YouTubers que publicitan juguetes éstos se valen de otros tipos de formatos, como se ha indicado anteriormente, que de momento este Código no recoge.  Los valores que no se pueden exaltar son la diferencia de género, la discapacidad, el racismo, el peligro, la violencia o la agresividad, no pueden crear falsas expectativas a los menores en relación con la adquisición de fortaleza, estatus, popularidad, crecimiento, habilidad e inteligencia. Ni se debe incitar al consumo con expresiones como  “ahora o solo”, “de regalo” o “gratis”. En cuanto a la presencia de prescriptores o de líderes de opinión esto debería reconsiderarse en las redes sociales porque el menor es en sí mismo un prescriptor que tienen sus propios fans y es, al mismo tiempo, infuencers como marca propia aunque anuncia otras marca. Cualquier menor o afectado que consuma contenidos puede él o sus padres denunciar cualquier mensaje publicitario contrario a las normas indicadas anteriormente.

4.2.Los menores como creadores de contenidos de juguetes

De acuerdo con este marco regulador y de autorregulación el YouTuber menor que genere contenidos deberá ser supervisado por un adulto ya que éstos son últimos responsables de los  menores. Se deberá tener especial cuidado no solo en los valores que se muestran en los anuncios sino en cómo se exponen, siempre de forma clara y separada de los contenidos de entreteniendo y de la publicidad en los diferentes formatos utilizados por los YouTubers, tal y como se ha indicado anteriormente. Es habitual encontrar una mala praxis  por parte del influencer como de las marcas. Este es el caso de dos canales de menores de 14 años el Mundo de con Clodette con 1,090,386 subscriptores (Social Blade, 2018) y el de Los juguetes de Arantxa con 1,800,079 subscriptores que en uno de sus vídeos claramente anuncian la marca de juguetes Pin y Pon durante el periodo navideño de 2017-18. Los vídeos tienen un formato casi idéntico, el mensaje es muy similar, adaptado a cada estilo de las niñas YouTubers. Hay claros indicios de que es publicidad por la aparición de la marca y el producto en ambos vídeos como son: 1) el en título del vídeo aparece la marca del producto adaptado junto con el nombre de la niña influencer  “Clodette/ Arantxa y las superheroínas de PINYPON”; 2) está presente una sobre impresión el lema del producto “PINYPON Mix is Max”; 3) el producto aparece dispuesto de la misma forma en cada vídeo tanto a la derecha como a la izquierda de la menor; 4) las menores verbaliza tanto la marca como el producto durante el vídeo en diversas ocasiones; 5) hay una clara prueba de producto y 6) el guión es muy parecido adaptado al estilo de cada menor. En ningún caso se indica que es un contenido publicitario ni se diferencia del contenido de entretenimiento del vídeo, cuando es publicidad por los indicios indicados, además de haber sido confirmado por la agencia de publicidad que lo llevó a cabo. Llama la atención que no se ajuste a la normativa cuando prohíbe claramente este tipo de contenidos publicitarios y además que ningún organismo denuncie estas prácticas para proteger a los menores.

Imagen 1
Juega con Clodette y los Juguetes de Arantxa

Fuentes: https://goo.gl/woR59B y https://goo.gl/hydkEZ

El menor con el consentimiento, autorización y ayuda de sus padres crea y sube contenidos en plataformas sociales, como YouTube, así como incluye marcas o promociona productos regalados por marcas. De modo que se generarán diferentes relaciones contractuales como contratos mercantiles o laborales, con los diferentes sujetos que participan del negocio del menor Youtuber. Tales como el manager del YouTuber, cuando el creador digital tiene un número relevante de seguidores o las empresas que gestionan tanto a los menores influencers a través de los canales de los menores como 2btube. 

Estos  menores, así como sus padres, serán responsables de cumplir las condiciones pactadas en los contratos, de las obligaciones fiscales derivadas de sus retribuciones (IAB, 2018; García, 2016), etc.

Otra cuestión importante es la autoría de los contenidos utilizados. Se debe tener especial cuidado con la música o imágenes ajenas que tienen derechos de autor y, si se crear una música o un obra audiovisual se deberá proteger, aunque esto no es lo habitual. Es habitual encontrar música de fondo en los vídeos de los menores que es de terceros aunque en ocasiones los padres incluyen en el texto debajo del vídeo que disponen de la licencia Creative Commons, sobre todo en vídeos de menores player.

4.3. Las marcas de juguetes

Las marcas cuando quieran contactar con YouTubers menores de 14 años en España para realizar cualquier tipo de colaboración deben ponerse en contacto con los padres o con sus tutores legales. Según el estudio Global Web Index (2014) las marcas deben tener una relación abierta con los influencers para que éstos prueben el producto y decidan hablar del mismo en sus vídeos. Asimismo, las marcas se arriesgan a que los contenidos no estén controlados (como sucede con el marketing tradicional) o que el influencers puedan hablar mal de sus productos o utilice un lenguaje poco apropiado y pueda asociarse con su marca.

Las marca debe realizar contratos de obra o servicio, patrocinio, de imagen o de cualquier índole que proteja su marca y establecer los límites que el influencer pueda decir, o no decir, en relación con su marca de su competencia. Sería conveniente que las marcas en sus contratos indicaran a los YouTubers la obligación de indicar en sus vídeos que éstos contienen contenidos publicitarios (Craig y Stuart, 2017).

Asimismo, los contratos entre marcas e influencers determinarán los servicios prestados y facilitará un seguimiento respecto al cumplimiento o no por parte del menor creador de contenidos tales como: numero de publicaciones donde se cita a la marca, tiempo del vídeo, número de palabras, medios técnicos, de localización de vídeos, entre otros muchos (Guía Legal: Marketing e infuencers, IAB).

La marca cuando regale productos a los menores influencers para que los mencione en sus vídeos la marca debe indicarles que mencionen claramente en sus canales, ya sea de forma verbal como escrita con una sobre impresión, que ha sido regalado por la marca. Tal y como se establece en la regulación vigente y los Códigos de autorregulación anteriormente mencionados. También, las marcas deberán tener especial cuidado con la recogida de los datos de carácter personal y con las cookies.  En cuanto al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) (artículo 8) prevé que a partir de los 16 años es lícito el tratamiento de los datos personales mientras que si es menor de 16  se deberá contar con la autorización de los padres o tutores legales. El RGPD permite a los estados miembros establecer una edad inferior, siempre que no sea menor de 13 años, en el caso de España, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD fija la edad a partir de la que el consentimiento de los menores es válido en los 14 años con carácter general. Por ello es razonable suponer que la norma que reemplace a la LOPD contenga también una regulación específica en esta materia (Agencia Española de Protección de Datos, 2018).

4.4.Plataforma YouTube y agencias especializadas en menores

El auge de YouTubers muestra un negocio en donde aparecen nuevos sujetos profesionales dentro del ecosistema publicitario de los YouTubers, entre los que se destacan: la plataforma de la red social; las agencias profesionales de influencers para representar a los pequeños YouTubers o para ayudar a las marcas a encontrar el influencer más acorde a sus productos; los creadores de contenidos y los managers de estos que suelen ser sus padres, además de las agencias (Buergess, 2014; Burgess, 2012).

La plataforma YouTube es el canal de difusión de los vídeos creados por los menores. Dispone de un canal específico denominado “Creator Academy” en el que se dan consejos a los nuevos creadores de contenidos y se les enseña a gestionar la publicidad adherida a sus contenidos, además de identificarla como tal. De hecho, en su propia plataforma para subir vídeos los creadores tienen la posibilidad de marcar si en sus vídeos hay contenidos promocionados por terceros. YouTube marca las reglas del juego indicando que a partir de las 1000 reproducciones los vídeos pueden contener publicidad, es decir, es el momento en el que pueden entrar en el negocio. De manera que YouTube abona por cada 1000 reproducciones una cantidad que oscila entre 0,20 céntimos y 3 euros. Esto dependerá de la demanda que haya en cada canal y del área geográfica. En España la media que se ha pagado a un canal de Youtubers  orientados a niños es un 1,82 Euros (coste por mil CPM) (Sierra, 2017).

Asimismo, los menores creadores, junto con sus padres, tienen que adaptarse a las normas de esta plataforma, además de en la normativa vigente en cada país, convirtiéndose en creadores y productores de los contenidos. Además, los padres gestionan el negocio en alza como managers de sus hijos. Ante este panorama aparecen también agencias de representación de YouTubers como 2BKids (http://www.2bkids.com) especializada en niños y ofreciendo a las marcas, a un mismo tiempo, la máxima rentabilidad de sus anuncios buscando el YouTuber que se adapte mejor a sus productos. Es un intermediario entre las marcas y los canales de los menores. Realizan estudios de mercados entre los canales de los menores por edades, tipo de canal y contenidos para ofrecer a las marcas la mayor rentabilidad de sus inversiones publicitarias. Asimismo, ofrecen a los padres sus servicios para mejorar su visibilidad e ingresos por publicidad y otros servicios de asesoramiento o jurídico e infraestructuras como plató para realizar las grabaciones publicitarias.

Ante este crecimiento del mercado los contenidos creados que incluyan publicidad de terceros, ya sea mediante regalos ya sea por contratos, deben claramente indicarlo y no hacer pensar a los menores consumidores de estos vídeos que son parte del contenidos de entretenimiento generando un desorden en la red que para nada se da fuera de ella. Los contenidos publicitarios en YouTube deben tener claros límites normativos para salvaguardar a los menores que los consumen.

Los menores son, a un mismo tiempo, público objetivo (que se quiere salvaguardar por su fragilidad y credulidad) y creadores de mensajes e influencers  hacia sus pares convirtiéndose en verdaderos profesionales bajo la tutela de sus padres. El proceso de consumo en la red ha cambiado y son los propios menores los que se nutren unos de otros, dejando relegado a un segundo plano a los adultos y a compañías de marcas renombradas. Por ello, las marcas se han interesado por estar presentes en sus canales para vehiculizar sus marcas de una forma más directa.

Sin embargo, comprender qué es jurídicamente un menor es una tarea compleja porque si bien la Constitución dice que un menor es una persona con menos de 18 años no es lo mismo un niño de 3 años que un adolescente de 16 años. De hecho, tanto la normativa como la doctrina incide en esta realidad, apelando al criterio de la madurez para diferenciar las edades.  De manera que podemos hablar de niños de menos de 14 años y adolescente de 14 a 18 años que tienen responsabilidades penales y ciertas capacidad jurídica de obrar en cuanto a su imagen y a sus datos personales. Sin embargo, esta aparente capacidad de obrar siempre está condicionada por la guarda de sus padres o tutores que responden de todos sus actos civilmente. Es decir, cualquier sanción económica que se les impongan a los menores, son los padres quienes solidariamente tienen que afrontarla.

Ante este fenómeno la normativa va por detrás de esta vertiginosa realidad de las redes sociales y del desarrollo del ecosistema publicitario en el que se gestan nuevos formatos publicitarios y formas de consumir contenidos. Es necesario que la legislación vigente se aplique por analogía a los nuevos fenómenos que aparecen y que el sistema de la autorregulación conciencie a la industria, al sector público y los usuarios saben lo que debe respetarse y aquello que no debe hacerse por el buen funcionamiento del mercado. A veces no es suficiente, porque cuando las marcas, conscientemente no diferencian contenidos de entretenimiento de los publicitarios en los canales de YouTube no obtienen sanciones jurídicas tal y como sucede en otros medios más consolidados como en televisión o en prensa. Parece que la normativa publicitaria en la red sea más laxa cuando deberían aplicarse con el mismo rigor o incluso de una forma más severa dada la facilidad con la que los menores acceden desde cualquier dispositivo. Los contenidos publicitarios deberían ser identificados como publicidad claramente con un texto o sonido que indiquen que han sido pagados por una marca o que el YouTuber es el embajador de la misma previo pago o regalo de la empresa. Los mensajes también deben respetar las leyes y códigos de autorregulación, así mismo, no se debe incitar a la compra con mensajes como “solo” o “ahora”.

Los creadores de contenidos deben con sus padres o tutores, asesorarse de las relaciones contractuales con las marcas y cumplir las condiciones pactadas, así como respetar la autoría de los contenidos utilizados en sus vídeos. Las marcas debe respetar la identificación, autenticidad y legalidad de sus contenidos publicitarios en los canales de los YouTubers.  

Llama la atención que menores de 14 años se puedan llegar a convertir en verdaderos profesionales de más de un canal en YouTube y se dedique casi por completo a este nuevo “trabajo” en vez de dedicar su tiempo a jugar y a desarrollarse para adquirir la madurez necesaria que se indica en la ley como criterio para diferenciar a niño de un adolescente. Y a un mismo tiempo, son los padres los responsables de los menores que consumen contenidos que deben velar por estos en todos los dispositivos que haya en sus hogares y conocer qué hacen los menores ya que sobre ellos recae una importante responsabilidad tanto moral como jurídica de sus actos. Así como deben saber qué derechos amparan a sus hijos para saber cómo poder denunciar malas praxis publicitaria.

Es un tema tremendamente delicado que debe abordarse tanto por parte de las Administraciones y poderes públicos, la industria, las asociaciones de usuarios y medios como por el propio entorno de los menores como son padres, familia y educadores.

Este trabajo se presenta como un acercamiento a esta realidad y  propone nuevas líneas de futuro en otros trabajos de investigación que vayan analizando esta realidad desde la publicidad, la educación o la regulación, así como, sería aconsejable una normativa ad hoc para este medio.

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Esta investigación ha sido parcialmente financiada por el Gobierno de la Comunidad de Madrid bajo el proyecto SICOMORo-CM (S2013/ICE-3006) y por los proyectos ELASTIC (TIN2014-52938-C2-1-R) y MADRID (TIN2017-88557-R), financiados por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno de España.

1. Profesor Titular de Publicidad, Facultad de Ciencias de la Comunicación. Universidad Rey Juan Carlos. E-mail: esther.martinez.pastor@urjc.es