ISSN 0798 1015

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Vol. 39 (Nº 11) Año 2018. Pág. 37

Análisis económico, jurídico y social de la sentencia T 480/2016 con respecto a los derechos laborales de las madres comunitarias adscritas al ICBF y de la declaratoria de nulidad parcial, frente a la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas en el estado constitucional de Colombia

Social, legal and economic analysis in the sentence T 480/2016 according to the labor rights of the women who work as community mothers in the ICBF and the declaration of partial nullity, against to the effective protection of the fundamental rights of people in the constitutional state from Colombia

John Alexander QUINTERO Patiño 1; Pedro Alirio SANCHEZ Novoa 2; Mario de Jesús ZAMBRANO Miranda 3

Recibido: 11/11/2017 • Aprobado: 14/12/2017


Contenido

1. Introducción

2. Metodología

3. Estado Constitucional

4. Las madres comunitarias en el contexto del Estado Social de Derecho de Colombia

5. Conclusiones

Bibliografía


RESUMEN:

El objetivo de este trabajo es analizar desde un punto de vista jurídico, social y económico la sentencia T- 480 de 2016, y el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 el cual reconoce el actuar de las madres comunitarias que han prestado sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y de esta forma beneficiarse del pago del valor de las cotizaciones o el dispuesto en el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015
Palabras-Clave: Madres comunitarias, Constitucional, Derechos Laborales, Análisis económico, Seguridad Social

ABSTRACT:

The goal of this work is to analyze from a legal, social and economic point of view the sentence T-480 of 2016, and article 213 of Law 1759 of 2015, which recognizes the actions of community mothers who have worked in the Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, and in this way benefits of the payment of the value of the contributions or that provided in article 111 of Law 1769 of 2015.
Keywords: Community Mothers, Constitutional, Labor Rights, Economic Analysis, Social Security.

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1. Introducción

Es necesario detenerse a analizar desde el punto de vista jurídico, social y económicos  de la sentencia T- 480 de 2016, y el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 el cual reconoce el actuarial de las madres comunitarias, y de esta forma beneficiarse del pago del valor de las cotizaciones o el dispuesto en el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015 el cual dice lo siguiente “Tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que dejaren de ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una pensión y cumplan las siguientes condiciones: a) Ser colombiano. b) Tener como mínimo 57 años si es mujer o 62 años de edad si es hombre. c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional. d) Acreditar la condición de retiro como madre sustituta de la modalidad de hogares sustitutos del Bienestar Familiar, frente los cambios drásticos que tuvo la sentencia antes referida, al ser declarada nula con posterioridad en una decisión poco ortodoxa de la Corte Constitucional el pasado 17 de abril de 2017, situación que atienda contra la seguridad jurídica y es contradictoria con la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las personas.

A pesar de que el panorama de las madres comunitarias iba a cambiar, con la objeción presidencial del proyecto de ley que reivindicaba los derechos de las madres comunitarias, y lo resuelto por la Corte Constitucional, en sala extraordinaria, ocho magistrados de la Corte Constitucional decidieron limitar el pago de prestaciones sociales solo para 106 madres comunitarias que han prestado sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y quienes reclamaron sus derechos ante el alto tribunal a través de una tutela, toda vez, que dentro del trámite del recurso de revisión del máximo órgano constitucional, se tramitó un recurso de nulidad que presentó contra la sentencia que había emitido la Sala de Revisión del alto tribunal en noviembre del año pasado en la que se le ordenó al Gobierno a pagar los salarios, prestaciones sociales y la pensión de 106 madres comunitarias que había trabajado con el Instituto desde 1988, quienes condicionaron el pago de las prestaciones sociales de los salarios en favor de las mujeres que prestaron sus servicios al ICB, solo para éstas personas, desconociendo el derecho a la igual de las demás madres comunitarias del país que se encuentran en condiciones igual de precarias. 

Para el presidente de la corporación, el magistrado Luis Guillermo Guerrero, la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016, se dio porque contrariaba la misma jurisprudencia del alto tribunal constitucional aplicable, pero en la misma decisión la Corte decidió mantener la protección de las madres comunitarias tutelantes solamente.

Por lo tanto, las 106 madres comunitarias al servicio del Instituto reclamaron el pago por su vinculación laboral al Programa Hogares Comunitarios desde 1988 hasta 2014. Una de ellas Olinda García, presidenta del Sindicato Nacional de Trabajadores al Cuidado de la Infancia y Adolescentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, manifestó que con la sentencia de año pasado "se hace justicia por el tiempo laborado de manera incondicional", nosotros le hemos dado 30 años al servicio de la comunidad, a los niños y niñas de este país, entre ellos; senadores, policías, médicos. Este programa si sirve lo que no sirven son las administraciones del ICBF, porque se ha desviado mucho dinero para otras cosas”, aseveró Olinada García. (ESPECTADOR, 2017)

Muy a pesar de que la Corte había ordenado el pago de las 106 madres tutelantes, la Corte ordenó también en noviembre pasado a que el Gobierno realizara un plan para pagarle a las más de 80 mil madres comunitarias vinculadas con el ICBF. Esa decisión fue altamente criticada por varios sectores de la opinión pública pues aseguraban que se trataba de un pago por billones de pesos que terminaría en crear un enorme hueco fiscal. El propio presidente de la República, Juan Manuel Santos, le pidió a los magistrados de la Corte Constitucional declarar la nulidad del pago de $6 billones, al considerar que era inconveniente en su totalidad porque resulta contraria a la Constitución y porque “genera un impacto fiscal de enormes proporciones”

Según el concepto de la Presidencia, la posibilidad de dar subsidio a la vejez y educación gratuita a las madres comunitarias “afecta seriamente la estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio macroeconómico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal”. Es decir, no hay plata con qué cumplir con esa promesa.

Para el alto tribunal, que el Estado tenga que responder por el salario, las prestaciones sociales y la pensión de estas mujeres va en contra de la línea jurisprudencial que se ha manejado durante los últimos años. Con ese argumento el magistrado Guerrero explicó la decisión de la Corte, pero sin más detalles. Así las cosas, solo las 106 madres tutelantes recibirán el pago de las por los aportes a pensión que durante más de 20 años dejaron de recibir. 

Siendo, así las cosas, resulta claro, que fueron desconocidos los derechos fundamentales de más 80 mil madres comunitarias del país, que no van recibir una pensión, ni salario justo, por su servicio que si bien el estado no lo considera un trabajo, en la práctica es un verdadero trabajo que debe realizarse bajo todas condiciones legales, de lo contrario, es el mismo estado el que se encuentra tercerizado el trabajo, y permitiendo que se desconozcan los derechos mínimos laborales.

2. Metodología

Se hace una investigación exploratoria relativa a los modelos de estado que históricamente se han desarrollado, con el fin de comprender los fundamentos del estado social de derecho, para lo cual se acude a varios autores reconocidos, además de un análisis descriptivo de los elementos constituyentes del estado social de derecho, sus funciones y sus relaciones en el orden jurídico.

El trabajo se desarrolla alrededor de tres ejes centrales, en primer lugar, la idea de posmodernidad que aporta valiosos elementos para la comprensión del nuevo constitucionalismo. En segundo término el  estado social de derecho definido a partir de un proceso histórico que culmina en la Europa de la posguerra  y que se manifiesta de diversas formas en los países de Latinoamérica especialmente en Colombia en donde genera unos espacios fértiles para el cultivo del nuevo constitucionalismo que en las últimas décadas se ha puesto a la vanguardia del pensamiento constitucional en el mundo; y, en tercer lugar el papel que le corresponde desempeñar  al juez como garante del estado social de derecho.

Se desarrolló un marco teórico suficiente con el cual se pueda detectar todos los elementos del fenómeno jurídico, y además ordenarlos en una estructura dinámica que corresponda al orden jurídico en el plano lógico-formal (Estado-aparato-institucional), en el plano fáctico (estado social de derecho -juez) y en el plano del concepto y de la conciencia jurídica. Con esas premisas, en primer lugar, se investiga y se busca un paradigma adecuado al análisis y comprensión del fenómeno jurídico, sea en las conexiones e interacciones internas del sistema jurídico, sea en las externas con otros sistemas. Por otra parte, investigando el Derecho como un sistema cultural, se buscan sus raíces en los procesos mentales del conocimiento (de la razón, de la intuición y de la acción). En consecuencia, en torno a los tres ejes del conocimiento (analítico-lógico, sintético-intuitivo y pragmático-operativo) que de ahí resultan, se desarrolla una estructura según la cual los factores operacionales del Derecho se conectan por medio de una dialéctica tríadica en diversos niveles de complejidad, centradas a la problemática de las madres comunitarias, que dejo un sin sabor de lo que es un juez garante de los derechos fundamentales de las personas.

3. Estado Constitucional

En la actualidad, la postmodernidad trae consigo los más variados avances tecnológicos que permiten que la globalización sea una realidad, así como un cambio de panorama de la visión del derecho constitucional, que es liderado por Francia y los  Estados Unidos de Norte América, creando un movimiento de la “New Age que abarca, por ejemplo, millones de literatura respectiva llena estantes y muchas editoriales alemanas han escogido en sus programas, series especiales sobre literatura esotérica y de la New Age…”(Kaufmann, 2007, pág. 3), desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, la segunda guerra  mundial marca un hito muy importante en la historia de la humanidad, por el hecho, de plantearse el renacimiento del derecho natural(Kaufmann, 2007, pág. 11), ya que el derecho natural no nace de la voluntad normativa, como en el caso del derecho positivo, sino que son derechos inherentes a la naturaleza humana, los cuales no se pueden renunciar, transigir o negociar, y en toda constitución que sea producto de un contrato social, se debe sin lugar a dudas, dejar el discurso correspondiente del respeto de los derechos humanos, que corresponden hoy por hoy al derecho natural de los seres humanos que: “le han concedido los mismos derechos a todos los hombres y, estos a su vez,  se gobiernan por la ley natural que es un precepto o norma general, establecida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual piensa que puede quedar su vida mejor preservada.”(Rey, 1994, pág. 73)

Como lo dice Arthur Kaufmann:

El modelo de contrato que sobre todo se ha desarrollado en el libro de John Rawls, A theory of justice, plantea un cierto renacimiento del contrato social (Rousseau, Hobbes, entre otros). Rawls quiere obtener con él normas universales, que coloquen a los enjuiciados moralmente en un estadio primitivo ficticio (original position) que excluye la diferenciación de poder, y otorga iguales libertades para todos, al paso que -  y esta es la pimienta de la cuestión-, deja  a cada uno ignorante de la posición que vaya a ocupar en un orden futuro. Rawls opina que, en ese estado primitivo ficticio, las partes contratantes se pondrían de acuerdo sobre los siguientes puntos: 1) En dos principios básicos, a saber, igual derecho a idénticas libertades fundamentales, lo mismo que igualdad de posibilidades; y 2) En dos reglas de prelación, a saber, prelación de la libertad frente a otros valores y prelación de la libertad frente a la capacidad de acción y nivel de vida. (Kaufmann, 2007, págs. 47-48)

Recapitulando, la postmodernidad, implica un cambio, en el cual algunos países  en los que imperaba el estado liberal de derecho, hicieron transición al estado constitucional, por cuestiones, sociales, económicas, y culturales, y la pregunta que surge es ¿Qué es el estado liberal de Derecho?, es un modelo de estado, fundamentado en el contrato social, democrático pero representativo, y con un ordenamiento sustantivo muy fuerte, poco interviniente en asuntos de los particulares, pero preparado para hacer respetar la soberanía externa e interna, aplicando la ley como ultima ratio para conservar el orden público y la convivencia pacífica, y solo a partir del siglo XIX, la sociedad empieza a comprender la filosofía de que la ley es una garantía de la voluntad colectiva, para hacer que un estado sea sostenible social y económicamente, sin importar los fines hedonistas de sus connacionales.

El Estado Social de Derecho como tal,  hace su aparición en los años treinta, con la caída de la bolsa de Valores de los Estados Unidos de Norte América, es en la época de la guerra fría de finales de la segunda guerra mundial (1945) y la caída del muro de Berlín (1989), donde se gestó un verdadero cambio de paradigma, ya que la guerra fría si bien no era tan directa, si fraccionó el mundo en dos bloques ideológicos, el capitalismo liderado por los Estados Unidos de Norte América y el Comunismo que pregonaba como ideal la Comunidad Soviética.

Los países con sistemas capitalistas se identifican con la democracia, la protección a la propiedad privada y la libertad individual. Por otro lado,  los países que acogieron un sistema comunista, la propiedad de los medio de producción son del estado  y la propiedad individual es muy limitada, solo de subsistencia, como la casa de habitación, con muchas restricciones sociales que les impiden ejercer plenamente su libertad personal, como es caso de la Unión Soviética que “se reconocía una propiedad colectiva o estatal sobre los medios de producción, pero respecto de un grupo importante de bienes, se consagraba una autentica propiedad privada.”(Ternera, 2011).

El Estado Bienestar (welfare state) que surge en el año de 1945 como consecuencia del post – guerra, fue utilizado por estados que incluso eran monárquicos, cuando se adopta este modelo, el gobierno es mucho más grande y va mucho más allá al darse a sí mismo la responsabilidad del cuidado total del ciudadano desde que nace hasta que muere.

Según Gustavo Zagrebelsky, el concepto de estado bienestar de la posguerra, no coincide con lo que conocemos hoy de lo que es estado constitucional:

Aunque no siempre con un significado perfectamente coincidente, es indudable que en la ciencia constitucional actual el lenguaje de los derechos ha tomado la delantera a cualquier otro lenguaje. Hasta tal punto es así que, para establecer una diferencia con el estado de derecho decimonónico, hoy se habla a veces de estado de derechos. En el plano del derecho constitucional, este punto de llegada puede considerarse como la consecuencia de fenómenos más generales que sacuden completamente el campo de la experiencia política y ética contemporánea. Lo que subyace, es ciertamente el descredito en que, en la segunda posguerra, cayo la idea hegeliana total del estado como realidad en acto de la idea ética objetiva que se piensa y sabe a si misma lleva a cabo lo que sabe y en la medida en que lo sabe. El estado que sabe, con independencia e incluso contra lo que saben los seres humanos particulares, era el estado al que debían atribuirse las responsabilidades por las tragedias de alcance mundial que se produjeron durante y entre las dos guerras. A los ojos de los supervivientes, era evidente que tanto el estado nacional-burgués como el totalitario, no sabían en realidad lo que hacían. (ZAGREBELSKY, 2009, pág. 65)

Por ende, para que un país tenga una constitución y estado social de derecho, deben existir normas de rango superior, separación de poderes que impliquen la colaboración armónica y un poder judicial fuerte que pueda direccionar al ejecutivo y legislativo, por medio de un Tribunal Constitucional que sirva de órgano de cierre, reconocimiento de los derechos fundamentales, libertades individuales, y participación democrática en la gestión estatal, como los mecanismos de participación ciudadana.

El modelo político adoptado por Colombia en 1991, con la Constitución de ese año, se destaca por ser una “democracia participativa, con procedimientos tales como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, la Iniciativa Legislativa y la Revocatoria de Mandato” (Hidrón, 1994, pág. 125)

Con la creación de la Corte Constitucional, nace el pilar fundamental del Estado Social de Derecho que va a permitir la tutela efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la carta magna, mediante la interpretación bien sea textual, historia, sistemática y finalista de la Constitución que permita direccionar políticas gubernamentales o emitir órdenes a autoridades o particulares encaminadas al respecto de los derechos fundamentales como en el caso de la Acción de tutela, así mismo el control de constitucionalidad automático,  como el caso de las leyes estatutarias, o control de legalidad cuando son demandadas por inconstitucionales las normas por ser contrarias a los postulados constitucionales.

Como lo dice el Jurista Juan Gabriel Rojas López:

Cierto es que las decisiones adoptadas por la justicia constitucional deben tener una fundamentación jurídica, emanada como primera medida del carácter normativo y vinculante de la propia Constitución, pero no debe perderse de vista que la constitución es también un instrumento político y que es el epicentro de los debates jurídicos, tanto en lo atinente a la creación de las disposiciones jurídicas como en su propia interpretación, subyace un fundamento político, económico y social, de innegable valor e inevitable influencia. (Rojas, 2008, pág. 33)

En tal sentido, el estado social de derecho “significa que el ordenamiento jurídico colombiano está basado en el principio de legalidad – Estado de Derecho - y en la estructura de los valores o derechos fundamentales y económicos – Estado Social. Por lo tanto, es indispensable que todas las ramas del poder, incluida la Corte Constitucional y los Jueces en general, protejan tanto el Estado de Derecho como el Estado Social. Si se sacrifica uno en beneficio del otro, estaremos violando el artículo 1° de la Carta Política.” (Tamayo & Jaramillo, 2012, pág. 7)

Por otro lado, la separación de poderes marca la pauta para determinar si estamos frente a un estado social de derecho o no, pues en donde el Juez es limitado en su discrecionalidad por parte de los demás poderes del estado como el legislativo y ejecutivo, no habrá protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, ya que la discrecionalidad judicial, se manifiesta en la actividad cognoscitiva de aplicar la ley, aunque sea constitucional, en el “espacio propio de la jurisdicción y de la discrecionalidad judicial pertenecen, en cambio, solamente las controversias y decisiones interpretativa relativas al significado de las leyes que han de ser aplicadas, tanto las ordinarias como las constitucionales. Ello debería ser suficiente para alejar el fantasma de supuesto gobierno de los jueces que obsesiona a una parte de la filosofía política y, sobre todo, de la clase política. En efecto, también el juicio de constitucionalidad consistente, repito, en la aplicación de la ley...” (FERRAJORI, 2009, pág. 97)

Por el contrario en el Estado Social de Derecho el Juez es el único capaz de hacer efectivo los derechos tutelados a las partes en un proceso, por consiguiente es la figura central del Derecho, completamente opuesta a la que señalaba Montesquieu, es un ser que razona interpretando y argumentando inspirando en los nuevos postulados del Derecho Constitucional o el neoconstitucionalismo y los derechos humanos, teniendo claro que antiguamente la igualdad era frente a la ley, hoy la igualdad es frente a la realidad social, frente a la vida. (COLMENARES, 2011)

No obstante, esto no lo debemos confundir con un gobierno de los jueces que atenten contra la democracia o su equilibrio, para RONALD DWIRKIN: “democracia significa gobierno del pueblo, pero aquello parece ser, más bien, gobierno de los jueces. De hecho, hay dos aspectos por los cuales una constitución podría parecer no democrática, y este rápido resumen sólo capta uno de ellos: los jueces de los tribunales supremos no son electos sino nombrados, y se desempeñan de por vida, salvo mala conducta extraordinaria.” (Ronald, 2010, pág. 113),

El Estado Constitucional se caracteriza por un mayor control de poder estatal que evite los abusos y desmanes de los que gobiernan, para cumplir con los fines esenciales del estado, situación que se presenta al constitucionalizar el proceso, para fortalecer la figura del Juez, quien tiene en sus manos la facultad y el deber de hacer efectivo los derechos tutelados por la constitución y la ley de las personas.

Por consiguiente son “los jueces quienes están obligados a determinar en cada caso si ha dado las condiciones que fundamentan el valor epistémico del proceso democrático, de modo que la ley en cuestión goce de una presunción de validez que a efectos de justificar una decisión permita al juez poner entre paréntesis su propia reflexión individual.”(Rodolfo, 2010, pág. 520), esta situación implica que así el juez pertenezca a una capa social baja, media o alta, pueda analizar socialmente cada decisión para garantizar los derechos de los individuos sin apartarse del deber ser, que es la protección de los derechos y garantías de las personas en un estado social y democrático como el nuestro.

Por tal razón, el Juez tiene el deber de propiciar por un control judicial de los actos de poder, incluyendo la aplicación del ordenamiento jurídico mediante una compleja y ordenada argumentación e interpretación jurídica, pero tomando como parámetros reales a la Constitución, lo que implica que el Juez “está llamado a constatar y, en muy escasa medida, a escoger, valorar o decidir”(Sanchis, 2010), pero no remplazar a las partes para enderezarles sus falencias en la petición de pruebas y decretar pruebas de oficio que generan un desequilibrio de las partes en contienda, que atenta contra el derecho de la igualdad frente a la ley, y en aras de la protección de los postulados del estado social de derecho, no se puede trasgredir el derecho a la igualdad que tanto se pregona en las civilizaciones actuales. De ahí que la exista una garantía jurisdiccional de la constitución, “dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes, y al resto del ordenamiento jurídico. (Carbonell, 2010, pág. 167)

Esto implica, que el juez en sus racionamientos aplique la discrecionalidad judicial para poder hacer efecto los postulados del estado social de derecho, que en Colombia es desarrollada por las Corte Constitucional, pues todos los Jueces son Jueces Constitucionales, y no solo en los fallos de tutela, o de Acción de Inconstitucionalidad, deben apegarse a la Carta Magna, pues en un fallo sobre justicia ordinaria, también se debe aplicar la constitución como fuente primaria, y hacerla cumplir por encima de la ley, cuando se torne incompatible.

El “Principio de las Mayorías”(Bayón, 2010, pág. 419), consiste en que en el estado social de derecho, se cumple fielmente con el interés general de las decisiones mayoritarias, pero respetando la posición de Kelsen, debido a que la democracia es constitucional, como el caso del “auto gobierno” que no es más que la soberanía popular, pero respetando los derechos que se le garantizan a cada individuo por la Carta Política, la asociación de estos dos postulados genera el contrapeso necesario, para que no se afecten las libertades individuales de los connacionales.

La naturaleza del ser humano es ser un guerrero por excelencia, porque todos los hombres quieren bienes terrenales, ser amados y respetados, como lo dice Ernesto Rey Cantor, citando al Leviatán de Hobbes, tres cosas enfrentan a los seres humanos entre sí: “primero competición; segundo, inseguridad; tercero, gloria. El primero hace que los hombres invadan por ganancias; el segundo, por seguridad; y el tercero, por reputación. Los primeros usan la violencia para hacerse dueños de las personas, esposas, hijos y ganado de otros hombres; los segundos, para defenderlos; los terceros, por pequeñeces, como una palabra, una sonrisa, una opinión distinta, y cualquier otro signo de subvaloración, ya sea directamente de su persona o por reflejo en su prole, sus amigos, su nación, su profesión o su nombre” (Rey, 1994, pág. 72)

Por tal motivo, así el hombre sea un ser individualista, se asocia y crea la figura del estado, pero jamás perderá la calidad de ser individual y ego centrista, que tendrá siempre sus intereses personales, cederá ante los intereses del grupo para obtener mayores beneficios, y mantendrá un discurso en el interés general que permitirá conservar la paz y la confianza de los demás coasociados, para poder ser una nación.

Siendo evidente que siempre existirá un conflicto entre el individualismo y la autoridad, pues en aras de la protección de un interés general no se puede trasgredir garantías individuales de una persona que sean reconocidas por la Constitución, generando límites, pero que de hecho se violentan, y le corresponde al individuo presentar su conflicto ante la autoridad constitucional competente. Máxime que aun en pleno siglo XXI aún no se ha podido superar las desigualdades sociales de los individuos en ningún país, ni siquiera en los socialistas, que resultan ser en donde reina la mayor desigualdad, como el caso de la China, que si bien ha reducido la pobreza, no menos cierto es que ha generado dos clases sociales completamente desiguales, los habitantes de zonas urbanas y los habitantes de zonas rulares, estos últimos carecen de los servicios básicos, por falta de recursos económicos, para ellos incluso tener un celular resulta algo imposible de lograr, el banco mundial sostiene que son más de 300 millones de pobres en la china, “el sostenido crecimiento económico de la china a lo largo de los últimos 25 años, ha traído consigo no sólo una enorme reducción de la pobreza, sino también un brutal aumento de la desigualdad entre las zonas rurales y urbanas…”(Figueroa, 2010)

El modelo económico incide directamente en la democracia, pues el mercado liberal se aplica siempre que el país pretenda aumentar su capacidad económica con el intercambio de bienes y servicios, pero para ello, el país debe ser competitivo, pues de lo contrario, se está cediendo la democracia, y el auto gobierno, como lo sostiene el tratadista Jorge Andrés Díaz Londoño: “el principio de organización desplaza el potencial de conflictos de la oposición de clases a la dimensión del autogobierno, donde se exterioriza en forma de crisis económica. Típicas del capitalismo liberal es la alteración de la coyuntura (crisis y depresión). En ella la oposición de intereses, fundada en la relación de trabajo asalariado y capital, no se manifiesta directamente en enfrentamientos de clases, sino en la ruptura del proceso de acumulación; y, por tanto, en forma de problemas de autogobierno. A partir de la lógica de esta crisis económica puede observarse un concepto general de crisis sistémica.”(Diaz, 2011, pág. 28)

4. Las madres comunitarias en el contexto del Estado Social de Derecho de Colombia.

En el presente caso, es evidente a todas luces, que primo más el interés del estado en la protección de sus arcas, que la protección efectiva de los derechos individuales de las personas, que si bien se podría enmarcar dentro de la primacía del interés general sobre el particular, no menos cierto es, que ello no puede trasgredir los derechos individuales de las personas que se ven afectados en sus derechos fundamentales, como la vida digna, el derecho al trabajo y recibir una remuneración justa, el derecho a la igualdad, pues el otorgar plenos derechos solo a 106 madres comunitarias y desconocer a otras 80 mil madres comunitarias que se encuentran en las mismas condiciones, destapa a todas luces, que priman los intereses del gobierno nacional, y que la Corte Constitucional se encuentra a los pies del gobierno nacional, perdiéndose el equilibrio de poderes, y contrariando la misma carta constitucional que es inamovible frente a los derechos y garantías mínimas de las personas.

Lo anterior debido a que la decisión de fecha 17 de abril de 2017 de la Corte Constitucional, que declaró nulo en parte la sentencia T-480, que cobijaba a las madres comunitarias que habían iniciado sus labores desde 1988, dejo solo la protección de los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social y mínimo vital, de las 106 madres, es decir, que "en pensiones lo que se reconoce es un subsidio para las madres que no alcancen a pensionarse, desconociendo, el derecho de otras madres comunitarias, contrariando el derecho a la igualdad, generando inseguridad juridicada y politiciazación de las decisiones judiciales.

Si bien, Colombia como se dijo es un Estado Social de derecho, que busca garantizar condiciones de vida digna para su población, en especial aquellos que se encuentran en un estado de vulnerabilidad; no menos cierto es que es también es un país complejo, con desafíos económicos y sociales que ponen restricciones a las buenas intenciones de cumplir a cabalidad con sus fines constitucionales. Colombia ha mantenido un déficit fiscal bastante fuerte, según el mismo Ministerio de Hacienda en el 2017 es de 3,6% del PIB nacional, unos 30.5 billones de pesos, lo que impone unas metas fiscales exigentes dado el panorama económico mundial difícil por la caída del precio del petróleo y de igual forma el de los commodities, la ralentización de la economía china, y otros variables que han presentado un escenario sombrío, lo que implico que la decisión del Alto Tribunal Constitucional, no se fundamentó en el respecto de los derechos fundamentales de las personas en estado de vulnerabilidad, sino que decidió hacer extensiva la pregotava a las demás madres comunitarias, creando dos clases de personas, diferenciadas por la constitucionalidad, unas que el estado protege que son unas pocas, y otras que el estado desprotege tajantemente, con pretexto del déficit que le causaría a las finanzas del estado, lo se explicara en los siguientes párrafos. 

Uno de los instrumentos claves para entender la planeación fiscal del Estado Colombiano es el Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), donde el Ministerio de Hacienda prevé que el un crecimiento de la economía de 2,3% y 3,5% para 2017 y 2018, respectivamente. En este escenario es optimista el gobierno nacional, aunque otras proyecciones como las de Fedesarrollo y la CEPAL son conservadora y se ajustan más a la realidad. En este sentido la “prudencia” fiscal es el rasgo característico del gobierno nacional, con una política austera en el gasto social, según Fedesarrollo (2017) afirma que la inversión, que ya bajó de 3,1% del PIB en 2015 a 2,0% del PIB en 2017, disminuiría en 0,5 pps en 2018 y en una décima de punto porcentual adicional en 2019 para mantenerse constante en un nivel de 1,4% del PIB en los años subsiguientes. Mantener la inversión pública en 1,4% del PIB, el nivel más bajo desde 2006; lo anterior induce a pensar que hay una política sistemática de reducir gasto social, y no asumir ciertas responsabilidades ni comprometer vigencias futuras para cubrir temas importantes como el de las madres comunitarias.

Una muestra clara que los temas como el de las madres comunitarias no hacen parte de las prioridades del Gobierno Nacional, como se expresa en el MFMP, donde las vigencias futuras el 69,8%   autorizadas corresponde a APP (alianza público-privada), el 18,4% a VF ordinarias y el 11,8% a VF excepcionales.  El 82,8% de los cupos autorizados para inversión, se concentra en el sector transporte y donde los avales fiscales autorizados no se incluye recursos para ICBF y por ende mucho menos al tema de las madres comunitarias.

Por otra parte, cuando se analiza los pasivos contingentes [4] (deudas no explicitas y contingentes) la mayoría está relacionado con concesiones, las 4G y obras de infraestructura, otras relacionadas con operaciones de crédito público, y las que concierne a sentencias y conciliaciones, según el MFMP, se presenta una concentración por el pago en algunas entidades. Durante la vigencia 2016, el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, la Caja de Retiro Militar, la Fiscalía General de la Nación, la Caja de Sueldos de la Policía, la Superintendencia de Sociedades, el Consejo Superior de la Judicatura, INVIAS, DIAN, y el INPEC, concentraron el 87,1% del total de pagos de ese año, mientras que, durante la vigencia de 2015, las mismas entidades concentraron el 83,3%. El ICBF no está en las cuentas, ni siquiera en los 309 procesos que no fueron incluidos en estas contingencias (las del 2017).

Lo anterior está enmarcado en los límites que pone la Regla Fiscal (Ley 1473) donde “El gasto estructural no podrá superar al ingreso estructural, en un monto que exceda la meta anual de balance estructural establecido” y por ende se pone un tope de gasto y déficit con respecto al crecimiento del PIB;  nada puede poner en peligro la “salud” Macroeconómica, esto implica un gran debate sobre todo cuando está en discusión derechos  que abarcan un gran número de personas afectadas, como ocurrió en su momento con las víctimas del conflicto armado, que ponen en la agenda pública la contraposición entre Derechos versus Costo Económico.

En este contexto 106 madres comunitarias interpusieron una tutela, en la que se ordenaba en primer momento que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) el pago por salario y pensión por el trabajo de más de 25 años, y este fallo podía aplicar  a más de 80000 madres comunitarias que han realizado esta actividad, se calcula que el valor le puede costar al Estado Colombiano más de 6 billones  de pesos, mientras que el ICBF habla de 20 billones, en ambos casos, la cifras son altas si se abre la puerta a otras demandas y la aceptación de las mismas. En este escenario que ponía en riesgo el presupuesto ICBF podría compararse de la siguiente manera, a partir de la información disponibles en medios, y dos extremos de valor, que ambos casos es considerable el peso relativo de cada uno de ellos.

ANALISIS CRUZADO (PESO RELATIVO)

COSTO MINIMO (CMI) PROBABLE 6 BILLONES

COSTO MAXIMO (CMA) PROBABLE 20 BILLONES

AJUSTES RECORTE PRESUPUESTO PARA EL 2017 PARA EL DEFICIT A PARTIR DE LA CAIDA DE LOS PRECIOS DEL PETROLEO (6 BILLONES)

1 (uno): el costo mínimo en un escenario que incluyese a todas las madres comunitaria sería igual al ajuste presupuestal (recorte) del 2017 del Ministerio de hacienda

En el escenario extremo, el valor a pagar a todas las madres comunitarias sería 3 veces el valor del ajuste del recorte presupuestal del 2017

DEIFICT FISCAL 2017 (30.5 BILLONES)

El costo mínimo sería igual al 20% del déficit fiscal del país en el 2017

El costo máximo sería igual al 65,5% del total del déficit fiscal del 2017

PRESUPUESTO ICBF 2017 (5.5 BILLONES DE PESOS)

6 billones(CMI) -5.5 presupuesto ICBF= 0,5. El costo mínimo supera el presupuesto del ICBF 2017

20 billones (CMA) -5.5 presupuesto ICBF=14,5 billones es casi 3 veces el valor del presupuesto ICBF 2017

Elaboración Propia. Fuentes Medios de prensa.

Las implicaciones de un pago a todas las madres comunitarias en términos concretos quebrarían al ICBF, ya que el presupuesto asignado por el gobierno nacional a esta entidad es inferior, el monto en los dos escenarios es además superior a la reducción de inversión hecha para el presupuesto 2017 y el proyectado para el 2018 (5 billones), y aunque en teoría la inversión social es prioridad para el Estado Colombiano, se vería colateralmente reducido tanto por un escenario macroeconómico hostil, como también para dar cumplimiento con las obligaciones del pago de contingencias como la de las madres comunitarias. Sería un dilema complejo, entre costo fiscal versus derechos, una disyuntiva con una carga difícil en el sentido de lo justo.

En dichos escenarios desde la perspectiva fiscalista pesa más la valía económica, que la de derechos, aunque en abril del 2017 el alto tribunal le ordenó al Instituto que le paguen los aportes a pensión, pero dijo que no tienen derecho a las prestaciones sociales y al salario. Pero no todas las madres que hayan ejercido esta labor (las 8000), sino las 106  cobijadas con la Ley 1450 del 2011, que  reconoció beneficios económicos para las madres que no alcanzaran las condiciones para ser pensionadas y que en su artículo 164 , se reconoció que “las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) del régimen subsidiado en pensiones, tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Y además El decreto reglamentario de esta ley establece que el ICBF asumirá la diferencia entre lo otorgado por el Programa de Protección Social al Adulto Mayor y el valor que se establece a continuación: quienes lleven entre 10 y 15 años, $220.000; entre 15 y 20 años $260.000 y más de 20 años $280.000.

En este sentido prevaleció el argumento fiscalista sobre los derechos, aunque la última palabra no se ha tomado, porque la discusión jurídica no termina, para el reconocimiento de un derecho fundamental para el sostenimiento de la misma sociedad, sobre todo la colombiana caracterizada por grandes desigualdades y pobreza, donde esta labor para gran parte de la población colombiana es clave para la sostenibilidad, no solo para quienes cumplen  con este trabajo, sino para  las que se benefician del servicio.

Como lo indica  Jean Marie Grose existen cinco tipos de Estados fallidos: 1. Anarchicstates; donde no hay poder político centralizado. 2. Phantomstates; sólo hay una autoridad limitada de Estado. 3. Anemicstates; Estados con escasos recursos que se encuentran en guerra contra grupos secesionistas. 4. Capturedstates; Estados que están manejados por grupos étnicos. 5. Abortedstates; no hay poder único que posea el monopolio de la fuerza. (ZAPATA CALLEJAS, 2014)

A pesar de que nuestro país,  el Gobierno Nacional dice estar en paz, lo cierto es que eso es aparente, pues los grupos al margen de la ley aún siguen actuando, y las organizaciones delincuenciales como el clan del golfo entre otras, dominan gran parte del territorio, y además es un país en donde se le dice una retórica  de protección de los derechos fundamentales de las personas, pero en la práctica es solo el beneficio que le otorgan a unos pocos, o sea minorías favorecidas, y mayorías al llugo de la desatención y total desprotección, como el caso de las medres comunitarias que en total son las de 80 mil y solo obtuvieron beneficios 106, y además la misma Corte Constitucional fue la que cercenó el derecho de las demás. Lo que enmarca a nuestro país en un Estado que  es fallido, porque comienza a fallar cuando las estructuras internas no son viables, y por ende, el aparato se hace disfuncional y se complejiza al momento de responder a todas las demandas de la ciudadanía; llevando a que los bienes tanto políticos como sociales, económicos y culturales, se vean deteriorados, pues la corrupción se lleva gran parte de los ingresos, pero las entidades de control no hacen nada, y entre otros participantes se disputan el monopolio de la violencia, las condiciones de inseguridad se establecen como un común denominador, las políticas sociales se hacen ineficaces para responder a las necesidades del conglomerado social, por lo que el  régimen político se degenera y deja de representar o servir a las personas o el ciudadano, sino que por el contrario, se dedica a la protección de los intereses económicos y el sostenimiento de la clase política del país,  generando crisis de todo tipo, impidiendo el desarrollo y la seguridad humana, que en la actualidad se empieza a germinar,  creando el escenario propicio para el colapso total del estado.

Por último, el pluralismo jurídico es la coexistencia de  un conjunto de normas de diversos temas que convergen en  el plano del respeto, la igualdad y la coordinación, por lo tanto, no se pueden crear condiciones de inferioridad que desconozcan este principio armónico, tal y como lo es, desconocer el trabajo de las madres comunitarias y darle el tratamiento de un seudo trabajo al que se le puede reconocer inferiores condiciones laborales, por debajo de las mininas pactadas en el derecho laboral Colombiano.  

5. Conclusiones

En Colombia de denota que el Poder Constitucional representado por la Corte Constitucional, ha cedido a los interés del Gobierno Nacional al declarar la Nulidad parcial el 17 de abril de 2017 del fallo T-480 de 2016, en donde accedió a la solicitud que realizó el ICBF, otorgando la protección Constitucional solo para 106 madres comunitarias y cerrando la brecha para más de 80 madres que podrían estar en las mismas circunstancias, pues la decantada Sentencia de Tutela solo será aplicada a una minoría, para satisfacer los intereses económicos del Gobierno Nacional, desnaturalizando la protección efectiva de los derechos tutelados a las personas, dejando ver una decisión más política o de conveniencia para el Estado, menoscabando los intereses individuales de los más desfavorecidos, desbordando el poder discrecional del Estado.

La Corte Constitucional con respecto a los derechos fundamentales de las madres comunitarias no cumplió su función máxima, que es la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, para evitar los desmanes del poder monopolizado del Gobierno Nacional representado en el Ejecutivo, pues reconocen los derechos de pocos y los demás quedan desprotegidos, por cuestiones económicas a pesar de tener los mismos derechos, y que el Estado se los debe garantizar en respecto del Sagrado derecho a la igualdad, generado dos clases de personas en el país, aquellas a la que el estado le protege sus derechos fundamentales que son minoría, y a las mayorías le niegan sus derechos fundamentales generando más violencia e inconformismo que se convierte en una verdadera bomba de tiempo, para que el país se convierta en un verdadero ESTADO FALLIDO, en donde las personas pierdan credibilidad en las Instituciones Públicas y deslegitime al estado, creando dos intereses, los del Estado y los del conglomerado social y en vista de que el monopolio del poder lo tiene el Estado, terminará doblegando al pueblo, que no tendrá otro camino que vivir oprimido por el Estado, bajo el imperio de la voluntad de la Gobierno Nacional desconociendo la soberanía del pueblo que es un pilar del estado social de derecho que pregona  la Constitución de 1.991. 

La Carta Política fue desconocida por la misma Corte Constitucional al proferir la Nulidad Parcial del fallo  T-480 de 2016 del pasado 17 de abril de 2017, situación que deja ver claramente que el máximo órgano fue permeado por el Gobierno Nacional y que la decisión no fue en derecho constitucional, sino en política, lo que implica que la nulidad antes deprecada se fundamentó en la discrecionalidad administrativa, y no en la discrecionalidad judicial, pues la autonomía fue mancillada, y desnaturalizada la función constitucional de la Corte al ceder a los intereses del Gobierno Nacional.

Si bien, con la decisión de nulitar parcialmente el fallo de tutela T-480 de 2016, se pudo haber salvaguardado el interés general, es de recordar que en aras de satisfacer el interés general no se pueden desconocer los derechos fundamentales de las personas, osea el velar por el interés general no es absoluto, contrariando el espíritu neo constitucionalista de nuestra carta magna.

En Colombia no se aplican la teoría de los pesos y los contrapesos, para garantizar el armónico desarrollo de las políticas del estado, pues la armonía no es para satisfacer los intereses de los gobernantes para convertir las decisiones en manifestaciones dictatoriales de un Régimen Político en el que el poder total se encuentra en el Ejecutivo Nacional.

Por último, solo resta decir que el Estado Colombiano en aras de mantener las estructuras políticas y en favorecer cambios sociales encaminados a una pasificación, sin libertades individuales, sin la protección efectiva de los derechos fundamentales y enmarcadas en una seudo democracia que concentra su poder en el ejecutivo, para poder desconocer los derechos fundamentales de las personas, para satisfacer solo a la clase política.

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El artículo hace parte del proyecto de investigación titulado:” Análisis económico, jurídico y social para el cumplimiento por parte del estado colombiano de la sentencia T- 18/2016 con respecto a los derechos laborales de las madres comunitarias adscritas al ICBF”.  Inscrito en la dirección de investigación de la Universidad Libre Seccional Cúcuta del grupo de investigación “Competitividad y Sostenibilidad para el Desarrollo”.

1. Investigador de la Universidad Libre Cúcuta, Facultad de Ciencias Económicas, Administrativas y Contables, Abogado y licenciado en lenguas Extranjeras. Email: alexander.quintero@unilibrecucuta.edu.co

2. Investigador de la Universidad Libre Cúcuta, Facultad de Derecho, Ciencia Política y Sociales, Abogado, especialista en derechos Administrativo y Magister en Derecho procesal, perteneciente al grupo de investigación Derecho Público de la Universidad Libre pedro.sanchez@unilibrecucuta.edu.co

3. Investigador de la Universidad Libre Cúcuta, Facultad de Ciencias Económicas, Administrativas y Contables. Economista y Lic. en Ciencias Económicas y Sociales, Especialista en Gestión Pública, Especialista en Estadística Aplicada; candidato a Magister en Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad del Externado E mail: 4. Un pasivo contingente se define como una obligación pecuniaria que está sujeta a una condición futura e incierta.  En los pasivos contingentes no se conoce el monto o el plazo, en los que incurriría la Nación ante la materialización del evento.


Revista ESPACIOS. ISSN 0798 1015
Vol. 39 (Nº 11) Año 2018

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