HOME | ÍNDICE POR TÍTULO | NORMAS PUBLICACIÓN Espacios. Vol. 37 (Nº 36) Año 2016. Pág. 4
Diaulas Costa RIBEIRO 1; Kelle Lobato Costa RIBEIRO 2
Recibido: 30/06/16 • Aprobado: 24/07/2016
RESUMO: Trata-se de estudo sobre a irreversibilidade de aposentadoria de membro do Ministério Público da União, nascido em 25 de novembro de 1945, compulsoriamente efetivada em 24 de novembro de 2015, poucos dias antes de a Lei Complementar nº 152/2015, de 3 de dezembro de 2015, entrar em vigor. Essa Lei ampliou de 70 para 75 anos a idade para a permanência do funcionário no serviço público nacional, com exceção dos Ministros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, que tinham essa prerrogativa desde a Emenda Constitucional nº 88/2015. |
ABSTRACT: This study aims to analyze the irreversible state of a forced retirement of a member of the Public Prosecution of the Union, born on November 25, 1945, retired compulsorily, at seventy years of age, few days before the Complementary Law nº 152/2015 to come into force on 4 December, 2015. That Act extended from 70 to 75 years age for official permanency in office in the Brazilian public service, with the exception of Justices of the High Courts and the Justices of the Federal Audit Court, who had that prerogative under the terms of Article 40, paragraph 2, item II, of the Constitution of Federative Republic of Brazil, amended by Constitutional Amendment nº 88, 2015, which added Article 100 of the Temporary Constitutional Provisions Act. |
Este estudo tem como foco a reversão de aposentadoria de membro septuagenário do Ministério Público, determinada, compulsoriamente, antes de 4 de dezembro de 2015. Os procedimentos técnicos do estudo incluíram, entre outras, pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais.
O problema que suscitou a pesquisa foi a proposta de aplicação retroativa da Lei Complementar nº 152/2015 que estendeu, de 70 para 75 anos, a idade para permanência do funcionário no serviço público nacional, à exceção dos Ministros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, que têm essa prerrogativa desde a Emenda Constitucional nº 88/2015.
Visa-se, então, analisar a referida proposta à luz de uma revisão bibliográfica e jurisprudencial, com apoio em instrumentos próprios de hermenêutica jurídica, em especial de hermenêutica constitucional, oferecendo, nas conclusões, uma resposta às demandas de reversão formuladas por servidores públicos em geral, e, em especial, membros do Ministério Público da União, aposentados compulsoriamente por completude de idade, antes daquela data.
A reversão é, como ensina Cretella Júnior (1989, p. 483) «a volta do funcionário aposentado, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria». E por ser ato de gestão de pessoal, quando se tratar de membro do Ministério Público da União é atribuição privativa do Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior do respectivo ramo, nos termos da Lei Complementar nº 75/93.
Na gestão do então Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, o entendimento era contrário à reversão da aposentadoria de membros, «ao argumento de que o veto acerca da reversão, no âmbito do regime jurídico aplicável aos Parquets, inviabilizaria a aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/1990 ao caso, por entender que ele [o veto], na hipótese, figurava como uma verdadeira vedação à aplicação desse instituto» (Parecer nº 362/2014).
Há de ser recordado o texto do art. 206 do Projeto de Lei n° 69, de 1989 - Complementar (nº 11/91 - Complementar no Senado Federal), que “Dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União” que deu origem à Lei Complementar nº 75/93 e que foi vetado pelo Presidente da República, acrescentando-se as razões do veto integral imposto ao art. 206 (Brasil, Presidência da República, 1993):
Art. 206. A reversão é o reingresso, na carreira do membro do Ministério Público aposentado, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria.
§1º A reversão far-se-á de ofício ou a pedido.
§2º A reversão de ofício dar-se-á no mesmo cargo ou, se extinto este, em cargo a ele correspondente: caso se encontre provido o cargo, aplica-se o disposto no artigo anterior.
§3º A reversão a pedido será feita no mesmo cargo anteriormente ocupado pelo aposentado, ou em cargo equivalente, e dependerá das seguintes condições:
I - existência de vaga em cargo a ser provido mediante promoção por merecimento;
II - inexistência de candidato aprovado em concurso, quando se tratar de reversão para cargo de classe inicial da carreira:
III - ter sido requerida até cinco anos depois da aposentadoria:
IV - contar o aposentado menos de sessenta e cinco anos de idade à data do pedido.
§4º Será contado como tempo de serviço, para todos os efeitos legais, o período entre a aposentadoria e a reversão, se aquela tiver sido causada por erro administrativo para o qual não haja concorrido o aposentado.
§5º A reversão será condicionada ao resultado do exame exigido para ingresso na carreira.
RAZÕES DO VETO
Na elaboração do caput do artigo 206 o legislador se inspirou no artigo 68 da Lei 1.711, de 1952 (antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União), cujo alcance é a aposentadoria por invalidez; os motivos da aposentadoria que se tornam insubsistentes são as condições insatisfatórias da higidez física e mental do servidor que, se restabelecendo, readquire a plena capacidade laborativa. Verificando que o servidor se encontra apto para o trabalho é imperativo o seu retorno à atividade, inadmitindo-se que se fixem condições outras que não o estado de saúde satisfatório para o imediato retorno ao serviço. A nova investidura em cargo deve ser efetuada incontinenti em consequência do interesse público em não manter servidor sadio percebendo proventos sem a correspondente prestação de serviços. Não há porque condicionar a reinvestidura às exigências assinaladas no §3º, a reversão deve ser prioritária.
No respeitante ao §4º, caso haja erro na efetivação da aposentadoria, dever-se-á examiná-la sob o aspecto de sua validade Jurídica, ao invés de proceder-se à investidura do servidor noutro cargo, a título de reversão. Esta medida é incompatível com a nulidade do ato de aposentação, a qual, se existente, deve ser declarada independentemente das condições especificadas no §3º.
O atual Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, reviu aquela posição impeditiva, aprovando o Parecer nº 362/2014 da Consultoria Jurídica da Secretaria Geral, com base no qual foi autorizada a reversão de aposentadoria concedida a pedido. Com isso, a reversão por interesse da administração, nas hipóteses e sob as condições previstas em lei, é, atualmente, admitida no âmbito do Ministério Público da União.
Contudo, não se pode adotar como precedente o referido parecer por se tratar de reversão de aposentadoria voluntária, anterior à Emenda Constitucional 88/2015, estando afastada a hipótese do inciso I do art. 25 da Lei 8.112/90. A segunda hipótese desse mesmo artigo se refere à reversão de aposentadoria no interesse da administração, que também não se aplica aos casos de aposentadorias compulsórias.
A Constituição Federal tratou da aposentadoria compulsória e da aposentadoria voluntária com a devida diferença, nunca equiparando seus efeitos. A jurisprudência também não deixa dúvidas sobre essa distinção, como demonstra excerto do seguinte acórdão (Brasil. Tribunal Regional Federal. 1ª Região. 2011):
Inexiste coincidência entre os objetos da presente ação e da ADI nº 3817/DF, julgada pelo STF, já que são distintos tanto as normas envolvidas da LC nº 51/85 – uma concernente à aposentadoria compulsória e a outra à aposentadoria voluntária dos então denominados funcionários policiais – como os paradigmas constitucionais invocados – o primeiro contido no inciso II do parágrafo 1º do artigo 40 da CF e o segundo no inciso II do parágrafo 4º do mesmo artigo.
No mesmo sentido, decidiu o Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 22.322 (Brasil. Supremo Tribunal Federal. Rcl 22322. 2015).
A aposentadoria que se pretendia reverter foi compulsória. O membro completou 70 anos em novembro de 2015, preenchendo o requisito imposto pelo texto constitucional vigente na data em que foi determinada. É certo que, após sua efetivação, entrou em vigor a nova lei que ampliou a idade limite para permanência no serviço público de 70 para 75 anos, implementando a condição de eficácia determinada pela Constituição Federal, alterada pela Emenda Constitucional nº 88/2015. Foi nessa nova lei que se fundamentou o pleito de reversão.
Ocorre que a aposentadoria já era ato jurídico constitucional perfeito, não porque se tratasse de aposentadoria compulsória, mas porque foi cumprido o requisito constitucional de idade limite antes da publicação da Lei Complementar nº 152/2015, e não há, nessa, qualquer regra expressa para sua aplicação retroativa, como não poderia haver. Só a Constituição Federal tem e teria autoridade normativa para permitir a retroatividade em casos como esse. Por força da eficácia plena do dispositivo constitucional para casos da espécie, vigente em 24 de novembro de 2015, a Administração impôs a aposentadoria tout court.
Destaca-se que o ato administrativo que determinou a aposentadoria compulsória não fez menção a qualquer lei ordinária em sentido lato, limitando-se a cumprir o estabelecido na Constituição Federal. Consequentemente, a aplicação retroativa da lei ou de uma nova interpretação de seus dispositivos ofende a disposição constitucional contida no inciso XXXVI do art. 5º da mesma Constituição Federal: «XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada».
O conceito de ato jurídico perfeito não é dado pela Constituição Federal, mas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: «Art. 6º. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou». (Brasil. Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942).
A esse propósito, é relevante a opinião de Wallace Paiva Martins Júnior (2016):
A última das considerações reputadas convenientes é a respeito da eficácia temporal da lei. Ela entrou em vigor na data de sua publicação (art. 4º) e, portanto, não retroage, até porque não contém qualquer cláusula explícita nesse sentido. Ela não pode alcançar atos jurídicos perfeitos, consumados sob o império do antigo regramento. Tampouco será possível àqueles aposentados antes de seu advento vindicar reversão. (...) De qualquer modo, descabe cogitar de reversão ex officio porque não houve qualquer ilegalidade na concessão de aposentadoria antes da edição da Lei Complementar n. 152/15 em razão de sua superveniência, e não é dado à lei nova retroagir em desfavor do ato jurídico perfeito. (Destaque na transcrição).
Marcello Caetano (1990, p. 138-139), falecido há mais de 35 anos, cujo Manual de Direito Administrativo teve sua primeira edição publicada em 1937, continua atualizado nessa matéria. Leciona o administrativista português:
Apesar destas razões contra a retroatividade das leis, o nosso Direito Constitucional, desde 1911, não proíbe ao legislador ordinário que a decrete, salvo tratando-se da qualificação dos fatos criminosos. A lei terá efeito retroativo, portanto, quando contenha preceito que expressamente o determine. (Destaque na transcrição).
Sobre o princípio da legalidade dos atos administrativos, há, aqui, lugar para o magistério de prestigiados doutrinadores brasileiros. Começa-se por Hely Lopes Meirelles (2015, p. 49-52):
Legalidade – A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. [...] Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”
Maria Silvia Zanella Di Pietro (2015, p. 97-98) tem, na mesma linha, relevante lição sobre o princípio da legalidade no Direito Administrativo:
Legalidade: Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.
No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
Alexandre de Moraes (2015, p. 345) abordou o tema com a costumeira percuciência:
O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica.
Paulo Otero (2014, p. 73 e 76) professor catedrático da Universidade de Lisboa, trata da legalidade acrescentando o princípio da vinculação de maneira didática:
A vinculação diz-nos que a Administração Pública, em vez de gozar de uma liberdade genérica de ação, encontra-se subordinada a pautas ou parâmetros normativos de conduta, entendido como o conjunto de regras e princípios a que deve obedecer (i) a fixação da competência das suas estruturas, (ii) os termos do procedimento e da forma das suas decisões (iii) o conteúdo material da sua atuação e (iv) os fins da sua conduta: não existem hoje áreas ou zonas da Administração Pública imunes ou isentas de vinculação ao Direito – todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei, falando-se em vinculação à juridicidade. (...)
Desenvolveu-se, durante o século XX, a consciência de que a vinculação da Administração Pública ao Direito não se limita a encontrar na juridicidade subordinante um limite de ação, antes nessa juridicidade reside também o seu fundamento concreto de ação: não existe “um poder de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça” – a lei passou a ser o fundamento, o critério e o limite do agir administrativo.
Cabral de Moncada (2001, p. 425-426), neto homônimo do antigo professor de Coimbra, não falta à tradição dos administrativistas portugueses e nos brinda com excelente lição sobre o tema da legalidade, na qual faz expressa menção à condição que chama de desaplicação da lei pela administração:
Executar a lei não é consequentemente surpreender conexões lógicas e sistemáticas entre as normas, mas muito para além disso dar vazão a valores materiais de justiça, impregnando deles a decisão concreta. Aplicar é reconduzir a lei aos princípios. Administração e tribunais estão irmanados da mesma tarefa: reconstruir através de uma ideia de direito o material normativo que os vincula. Não se trata de determinar livremente o direito sacudindo o jugo da lei nem de exprimir sentimentos subjetivos do respectivo intérprete, mas de reconduzir o texto legal a um sentido mais profundo do direito que evidentemente só o contradiz em situações-limite, mas que o melhora na perspectiva da sua aplicação. O resultado final consiste em extrair dos preceitos normativos soluções materialmente justas graças ao recurso aos valores constitucionais. A legalidade da administração é parte integrante do estado de direito material ou seja, de um estado de direito materialmente justo. (...) A administração está sujeita à lei como a algo de heterônomo e fixo, pelo que aquele poder de desaplicação da lei nas mãos da administração só em casos-limite poderia ser admitido.
Como a Constituição Federal não tratou da retroatividade, a desconstituição da aposentadoria de pessoa septuagenária caracterizaria hipótese de desaplicação da norma constitucional vigente no dia 24 de novembro de 2015.
Esse tema – exigência de expressa previsão de retroatividade – não é novo. O Supremo Tribunal Federal decidiu matéria muito semelhante quando do julgamento da ADI 250, em 15/08/2002 (Brasil. Supremo Tribunal Federal, 2002):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 78 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES ESTADUAIS. VÍCIO DE INICIATIVA.
Sendo os dispositivos impugnados relativos ao regime jurídico dos servidores públicos fluminenses, resulta caracterizada a violação à norma da alínea c) do inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal, que, sendo corolário do princípio da separação de poderes, é de observância obrigatória para os Estados, inclusive no exercício do Poder Constituinte decorrente. Ação julgada procedente.
Extrai-se do voto do relator o seguinte excerto:
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO – (Relator): Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objeto o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição estadual, assim redigido:
“Art. 78 - Fica assegurado direito de reversão ao serviço ativo aos policiais que, embora hajam completado sessenta e cinco anos, não tiveram formalizada sua aposentadoria compulsória até a data de promulgação da Constituição da República”.
[...].
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO – (Relator): A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em considerar que as normas de processo legislativo constantes da Constituição Federal são aplicáveis aos Estados, inclusive na elaboração de suas Constituições. Nesse sentido, as ADIs 89 e 483, de que fui Relatar.
Desse modo, não poderiam as Assembleias Legislativas, no exercício do Poder Constituinte decorrente, elaborar normas próprias de leis comuns, uma vez que, ao fazê-lo, estariam violando o princípio da colaboração dos demais Poderes na feitura das leis, notadamente o Executivo, seja pelo exercício da sanção e do veto, seja pela iniciativa privativa.
O art. 78 do ADCT [Ato das Disposições Constitucionais Transitórias] da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, ao regular matéria relativa à reversão ao serviço ativo de policiais, legislou sobre o regime jurídico de parcela dos servidores públicos estaduais, sem observar a regra da alínea c do inciso II do § 1ºdo art. 61 da Constituição Federal, que atribuiu ao Chefe do Executivo a iniciativa das leis que dispuserem sobre servidores públicos, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.
Patente, desse modo, o vício de iniciativa do qual padece a norma imputada.
Registre-se, ademais, que além dessa circunstância, suficiente para ensejar a procedência da presente ação direta, o dispositivo sob enfoque apresenta inconstitucionalidade material. Isso porque, ao prever que os servidores compulsoriamente aposentados por força do regime constitucional anterior poderiam pleitear sua reversão ao serviço ativo, tendo em vista a disciplina da matéria constante da Carta da República de 1988, criou ele hipótese de retroatividade da norma constitucional federal não prevista em seu texto, ou seja, não aventada pelo Poder Constituinte originário. (Destaque na transcrição). (Brasil. Supremo Tribunal Federal. 2002).
O mesmo Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a aposentadoria é regulada pela lei vigente à época do ato concessivo, nos termos da Súmula 359. A decisão a seguir, além de reafirmar essa súmula, nega a aplicação retroativa de lei sem expressa previsão nesse sentido (Brasil. Supremo Tribunal Federal, 2008):
EMENTA: REVISÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.032/95 A BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO, NESSE DIPLOMA LEGISLATIVO, DE SUA APLICAÇÃO RETROATIVA - INEXISTÊNCIA, AINDA, NA LEI, DE CLÁUSULA INDICATIVA DA FONTE DE CUSTEIO TOTAL CORRESPONDENTE À MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - VEDAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
- Os benefícios previdenciários devem regular-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. Incidência, nesse domínio, da regra "tempus regit actum", que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter previdenciário. Precedentes.
- A majoração de benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, § 5º), também depende, para efeito de sua legítima adequação ao texto da Constituição da República, da observância do princípio da reserva de lei formal, cuja incidência traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado. Precedentes.
- Não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexistente, na lei, a indicação da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar na anômala condição de legislador positivo, transgredindo, desse modo, o princípio da separação de poderes. Precedentes. - A Lei nº 9.032/95, por não veicular qualquer cláusula autorizadora de sua aplicação retroativa, torna impertinente a invocação da Súmula 654/STF.
Não há dúvidas de que a aposentadoria compulsória, se houvesse a reversão pretendida, teria sido apenas um ato administrativo concreto de reserva de vaga à espera de lei complementar, o que viola expressamente a decisão do Supremo Tribunal Federal na medida cautelar concedida na ADI 5316.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI Nº 5316. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DO IMPETRANTE. PEDIDO DE RESERVA DE VAGA. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE AFRONTA ÀQUELA DECISÃO. INDEFERIMENTO. UNANIMIDADE.
Tendo em vista que, após a concessão de liminar pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 5316, que declarou sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade, foi determinada a aposentadoria do impetrante, não é possível deferir-lhe a reserva de vaga, sob pena de afronta àquela decisão. Pedido indeferido. Unanimidade. (Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 2015).
Igualmente decidiu o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, em caso referido linhas atrás. (Brasil. Supremo Tribunal Federal. Rcl 22322. 2015).
Cabe observar que a constitucionalidade da Lei Complementar nº 152/15 foi questionada por associações de magistrados e de membros do Ministério Público no Supremo Tribunal Federal. Alega-se ofensa à Constituição Federal quanto à iniciativa dessa modificação para atingir a Magistratura Judicial e o Ministério Público. A iniciativa do anteprojeto de lei, nesses casos, era ato privativo do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, tendo, inclusive, a Presidente da República vetado essa lei sob a alegação de vício de iniciativa. Esse veto não foi mantido pelo Congresso Nacional.
A lei tem presunção de constitucionalidade. Não seria, por essa razão exclusiva, a posição contrária à reversão. É sabido, ainda, que o ato administrativo se submete à legalidade estrita, não cabendo interpretação benéfica retroativa com base em normas de direito sancionador em geral. Aposentadoria compulsória por idade não é uma sanção nem se confunde com aposentadoria compulsória aplicada como pena, em decorrência de processo administrativo disciplinar.
Leciona Mauro Sérgio dos Santos (2016, p. 212), sobre os motivos e a motivação do ato administrativo:
A prática de qualquer ato administrativo, seja de natureza discricionária ou vinculada, exige compatibilidade entre os motivos apresentados pela autoridade administrativa e o disposto direta ou indiretamente na norma jurídica. Portanto, é óbvio que um ato vinculado que se fundamente em motivo falso deve ser anulado. Nesse contexto, deve ser ressaltado que a teoria dos motivos determinantes possui relevância em relação aos atos discricionários, pois nestes, mesmo quando a lei não exija a exposição dos motivos, caso o agente o faça, ficará a validade do ato vinculada à existência ou veracidade dos motivos enunciados, devendo, pois, ser anulado o ato, caso se comprove a inexistência ou falsidade dos motivos que justificaram a conduta administrativa.
E cita Celso Antônio Bandeira de Mello em reforço a sua tese:
O motivo pode ser previsto em lei ou não. Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação prevista. Quando não há previsão legal, o agente tem liberdade de escolher a situação (motivo) em vista da qual editará o ato. Contudo, mesmo neste caso, se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que invocou for inexistente, o ato será inválido. É esta vinculação do administrador ao motivo que houver alegado que se conhece doutrinariamente como teoria dos motivos determinantes. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, p. 179.)
O óbice, no caso concreto da aposentadoria compulsória decretada antes da Lei Complementar nº 152/2015, não seria vencido pelo interesse da Administração que, independente dos motivos, está subordinada, obrigatoriamente, à Constituição Federal. Em 24 de novembro de 2015, data da aposentadoria, o texto constitucional vedava a permanência do funcionário público septuagenário no serviço ativo do Estado, sem exceções, salvo aquelas do art. 100 do ADTC.
Uma vez mais, ilustra-se este estudo com precedentes oriundos do Direito Comparado. No caso, decisões do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal demonstram que esse tema tem tratamento idêntico nos dois países, por motivos que dispensam explicitações e reminiscências históricas (Gonçalves, 2016, p. 39-41):
Ac. do STA de 9 de julho de 2014, Processo 01561/13, 1ª Secção
Principio da Boa-Fé – Princípio da Protecção da Confiança – Principio da Segurança Jurídica – Ato Nulo
I – A atuação correta, leal e de boa-fé dos intervenientes no procedimento, ignorando a violação de qualquer disposição legal, não convalidará ou não fará desaparecer ilegalidade invalidante de que enferme o ato administrativo impugnado.
II – Os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica não possuem efeitos convalidatórios ou sanatórios, não se destinando a preservar ou manter na ordem jurídica um ato administrativo ilegal sancionado com o desvalor da nulidade, e, assim, impedir que o mesmo seja declarado em processo judicial deduzido com tal objetivo.
Ac. STA de 06-09-2011, Proc. nº 0371/11
(...)
IV – O princípio da legalidade, enunciado no art. 3º do CPA, tem uma formulação positiva, nos termos da qual o bloco de legalidade aplicável não é apenas um limite à actuação da Administração, mas também o fundamento da ação administrativa, o que implica que a Administração só pode fazer aquilo que a legalmente lhe for permitido e não tudo o que não é proibido.
À guisa de conclusão, o Governo Federal, por meio de vários órgãos, inclusive do Ministério do Trabalho e Previdência Social, expediu a Nota Explicativa nº 5/2016, da qual transcrevemos alguns excertos:
NOTA EXPLICATIVA Nº 05/2016/CGNAL/DRPSP/SPPS/MTPS
Brasília, 02 de fevereiro de 2016
II. Conclusões:
19. Diante do exposto, conclui-se que:
c) A os segurados que completaram a idade de 70 anos até 03/12/2015, inclusive, deve ser mantido ou concluído o ato de concessão da aposentadoria compulsória, na data em que atingida a data limite, pois a Lei Complementar nº 152/2015 não previu efeitos retroativos ou situações transitórias.
d) Entende-se que a reversão da aposentadoria compulsória não deve ser feita em razão de o afastamento ser determinado pela Constituição. Consequentemente, os estatutos dos servidores não preveem essa hipótese de reversão, a exemplo do art. 25 da Lei nº 8.112/1990. Mesmo que a lei do ente contemple previsão ampla a respeito da possibilidade de reversão, é possível que o retorno à atividade do servidor afastado compulsoriamente, conforme previsão vigente à época do implemento da idade, seja considerado, pelos órgãos judiciais ou de controle, um procedimento irregular, pois a Lei Complementar nº 152/2015 não previu retroatividade ou regra transitória e a aposentadoria compulsória é ato jurídico perfeito, ocorrido automaticamente com o atingimento da idade limite. (Brasil. Ministério do Trabalho e Previdência Social. 2016).
Na mesma linha, o Governo do Estado de São Paulo expediu o Comunicado Conjunto UCRH/CAF/SPPREV 01/2015, de 8 de dezembro de 2015:
COMUNICADO CONJUNTO UCRH/CAF/SPPREV
01/2015, de 08 de dezembro de 2015
2 – Os servidores que completaram 70 anos até 03/12/2015, exceto policiais civis e militares, devem ser aposentados compulsoriamente nos termos do artigo 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal (redação original, anterior a Emenda Constitucional 88/2015). (Brasil. Estado de São Paulo. 2015)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, julgou caso idêntico, sob a relatoria da Desembargadora Heloísa Martins Mimessi:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
Servidor público estadual. Investigador de Polícia. Aposentadoria compulsória aos 65 anos de idade, nos termos da LC nº 51/85, com as alterações da LC nº 144/14. Impetração visando a aplicação da aposentadoria compulsória prevista para o funcionalismo em geral, aos 70 anos de idade. Impossibilidade. Adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria ao policial civil, por exercer atividade considerada perigosa e insalubre pelo art. 2º da LCE nº 776/94. Ressalva expressamente prevista nos incisos II e III, do § 4º, do art. 40, da CF. Constitucionalidade das LC nºs 51/85 e 144/14. LC nº 152/2015, que ampliou o limite de idade para setenta e cinco a todo o funcionalismo, com revogação expressa do inc. I do art. 1º da LC nº 51/85, sem efeitos de retroatividade a favor do impetrante, já aposentado aos 65 anos de idade.
Segurança denegada. Sentença confirmada. Recurso não provido. (Destaque na transcrição). (Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2016).
No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE LIMINAR.
Pedido de retorno ao cargo de desembargador junto à Câmara Específica do TJ/PR e vedação da ocupação de gabinete. Ausência de relevância na fundamentação. Aposentadoria compulsória do Impetrante ao completar 70 anos, antes do advento da Lei Complementar nº 152/2015. Legislação sem efeitos retroativos. EC nº 88/2015 aplicável somente aos Ministros do STF, Tribunais Superiores e TCU. Duvidosa constitucionalidade da nova lei, já que o tema é reservado à Lei Complementar nacional de iniciativa do STF. Aposentadoria que representa ato composto. Passagem para a inatividade que depende tão somente do implemento da idade prevista na legislação em vigor no momento de sua consecução. Recurso conhecido e desprovido. (Brasil. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. 2015).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Brasil. Tribunal Regional Federal. 3ª Região. 2015) decidiu questão semelhante antes da publicação da Lei Complementar 152/1015, fixando, contudo, as mesmas bases para a irreversibilidade da aposentadoria decretada com fundamento na Constituição Federal:
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EC 88/2015. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA APENAS AOS 75 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.
Há na Lei nº 9.784/99 expressa vedação de retroatividade da nova interpretação legal, por aplicação do princípio da segurança jurídica.
Autores de representatividade histórica para a matéria escreveram e até deram testemunho pessoal sobre a implementação desse princípio, citando-se, com destaque, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 85-86):
Segurança jurídica, proteção à confiança e boa-fé. Existe grande aproximação entre o princípio da segurança jurídica e o princípio da proteção à confiança e entre este e o princípio da boa-fé, razão pela qual serão os três tratados neste item. (...) O princípio da segurança jurídica, que não tem sido incluído nos livros de Direito Administrativo entre os princípios da Administração Pública, foi inserido entre os mesmos pelo artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99.
Como participante da Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa ideia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2º, quando impõe, entre os critérios a serem observados, “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.
O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. [Sobre o assunto, escrevemos mais detidamente, artigo sobre os princípios da proteção à confiança, da segurança jurídica e da boa-fé (in Direito Público Atual. Estudos em homenagem ao Professor Nélson Figueiredo. Org. Instituto de Direito Administrativo de Goiás, Fabricio Morta. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 296-316)].
Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara (2009, p. 64-66) também dissertaram sobre esse princípio:
Segurança jurídica. A segurança em sentido amplo é um dos anseios mais elementares do ser humano. Para o desenvolvimento sadio de uma vida, faz-se necessário um mínimo de estabilidade e proteção. No universo jurídico, a segurança representa um valor que todo Direito deve cumprir pelo fato de sua mera existência, pois um mínimo de segurança é condição para que haja justiça.
Na Teoria Geral do Direito, segurança tem o sentido equivalente ao de estabilidade, pois o que é estável é seguro do ponto de vista da previsibilidade. Segurança é termo que denota o resultado da ação de tornar algo livre de incertezas, de perigos ou de danos e prejuízos. Trata-se do fundamento de inúmeros institutos, tais como: a irretroatividade da lei, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Brasil. Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm
Acesso em: 30 mar. 2016.
Brasil. Lei nº 9.784, de 19 de janeiro de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm Acesso em: 30 mar. 2016.
Brasil. Emenda Constitucional nº 88, de 7 de maio de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc88.htm. Acesso em: 30 mar. 2016.
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Brasil. Ministério do Trabalho e Previdência Social. Nota Explicativa nº 05/2016/CGNAL/DRPSP/SPPS/MTPS. Disponível em:
http://www.mtps.gov.br/images/RPPS/LegislacaodosRPPS/05-2016.pdf. Acesso em: 25 abr. 2016.
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Brasil. Supremo Tribunal Federal. AI 625.446-AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe-177 Divulg 18/09/2008 Public 19-09-2008 Ement Vol. 02333-08 pp. 01566; RT v. 97, n. 878, 2008, p. 134-137.
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Rcl 22322 MC, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 28/10/2015, DJe-219 Divulg. 03/11/2015 Public. 04/11/2015
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1. Professor do Progama de Mestrado em Direito e Coordenador do Curso de Graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília. Procurador de Justiça e Conselheiro do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa, Lisboa. Pós-Doutor em Direito e Bioética Médica pela Universidad Complutense de Madrid. Contato: diaulas@diaulas.com.br
2. Advogada Orientadora do Núcleo de Prática Jurídica do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Mestre em Direito pela Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, e pela Université de Rouen, França